审查起诉阶段的辩护律师调查取证

《刑事诉讼法》第41条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”律师的调查取证权包括自行调查取证权和申请调查取证权。调查取证是律师极为重要的一项权利，也是风险最大的一项工作。

一、律师调查取证权应提前至侦查阶段

对于侦查阶段辩护律师有无调查取证权，实践中有以下几种观点：第一种，律师没有调查取证权。因为2012年《刑事诉讼法》与1996年《刑事诉讼法》关于第41条字面上没有任何改动，既没有形式的改动，也没有实质的改动，此处的“辩护律师”仍和1996年《刑事诉讼法》中的“辩护律师”是相同的，仅指审查起诉阶段的辩护律师和审判阶段的辩护律师。第二种，律师有不完全的调查取证权，即只有向第1款人的自行取证权，但无向第1款人的申请调查取证权，也没有向第2款人的自行取证权。因为，该条款并没有规定律师有权向侦查机关申请调查取证，而条文中“人民检察院或人民法院”说明向第1款人的申请调查取证权及向第2款人的自行取证权只能在审查起诉阶段或审判阶段。第三种，律师有完全的调查取证权。《刑事诉讼法》规定的“辩护律师……”在没有特指是哪一阶段的情况下，那就是可以指所有诉讼阶段的辩护律师，当然包括侦查阶段的辩护律师，都有调查取证权。只是若申请取证或经许可取证，侦查阶段的辩护律师需要向人民检察院或人民法院提出，而不能向公安机关申请。

刑事辩护律师认为，无论是根据文义解释还是体系解释的方法都应当理解为律师有完全的调查取证权。理由如下：第一，2012年《刑事诉讼法》已经明确侦查阶段辩护律师的身份。根据文义解释，《刑事诉讼法》第41条中的“辩护律师”理应包括侦查阶段聘请的律师，除非法律明确指出不包括侦查阶段辩护律师或仅包括审查起诉阶段辩护律师和审判阶段辩护律师。因此，侦查阶段辩护律师毫无疑问有调查取证权，并且与审查起诉阶段辩护律师和审判阶段辩护律师一样，有完全的调查取证权。第二，《刑事诉讼法》新增“尊重与保障人权”。辩护权是法律赋予刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的一项极为重要的权利，律师作为具有法律素养、办案技巧的专业人员，是最主要也是最有能力来实现犯罪嫌疑人、被告人辩护权的法律人。在侦查阶段，也只有律师才具有辩护人资格。侦查阶段是诉讼的三大阶段之一，对案件的发展具有决定性的作用。调查取证权是律师行使辩护职责的一项基本权利，是律师进行刑事辩护的基础和前提。侦查阶段辩护律师享有完全调查取证权直接影响“尊重和保障人权”刑事诉讼目的的实现程度。第三，《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”而上述证据不仅从犯罪嫌疑人自身处收集，有时候还需要向其他人取证才可获得。因此，若没有调查取证权，侦查阶段辩护律师根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见的职责就无法实现，律师在侦查阶段的工作也就仅局限于法律咨询和会见。

二、调查取证权的内涵与局限

根据取证的方式不同，律师调查取证权包括自行调查取证权和申请调查取证权。自行调查取证权是指律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，或者经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。申请调查取证权是指申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。调取的证据种类是多样的，可以包括物证、书证、视听资料、证人证言等与案件有关的证据材料。另外，在司法实践中，可能存在公安机关收集到某些证据但未依法全部移送检察机关、检察机关存在向人民法院也可能选择性移送案件材料的情形，律师也可以依法申请调取。如安徽蚌埠于某某杀妻案，公安机关在当初侦查时就发现案发现场有两枚不是嫌疑人于某某的指纹，但该份鉴定意见并没有随案移送。2015年安徽省高级人民法院再审以犯罪证据“不具有唯一性和排他性”，宣判已服刑近17年的“杀妻案犯”于某某无罪。警方随即启动再侦程序，抓获罪犯武某某，后经鉴定发现，案发现场的两枚指纹与武某某的一致。又如，在职务犯罪案件中，检察机关有时会选择一份“完整”“合法”的录音录像作为证明取证合法的证据，而拒不提供其他的同步录音录像。此时，律师可以申请调取全部录音录像，要求法院综合判断有无非法取证情形。

调查取证权是一项极为重要的诉讼权利，律师对它又爱又“怕”。虽然在侦查阶段律师依法应当享有该权利，但侦查阶段是极其敏感的阶段，侦查不公开是通行的原则。此时侦查活动还在继续，部分证据尚未固定，律师在此阶段调查取证很容易被认为是与侦查机关对立，引起侦查机关的反感。有学者认为，该阶段律师为了更好地提供辩护，防止自身身陷囹圄，最好的做法是不要自行调查取证。在审查起诉阶段后，以及查阅完卷宗材料后，认为确有必要才调查取证。这样既可以很好地防范执业风险，也可以在取证时做到有的放矢。

不可否认，调查取证权在司法实践中未能取得应有的地位和作用。这种局面形成的原因有很多，综述可以概括如下：

第一，调查取证权本质上不具有司法强制性质。我国法律虽然明确地赋予了律师调查取证权，但这种权利不具有司法强制性质，其本源是自辩权，是公民基本私权利的延伸。有学者认为，调查取证权仅具有访问的性质，被访问人没有义务作证。所以律师的调查取证在我国司法界普遍地存在难度，取证过程往往困难重重。 第二，当前诉讼职能模式的禁锢。我国公安、司法机关的主要职能还是惩罚犯罪，代表的是公权力，在刑事诉讼过程中可以依靠司法强制力收集各种证据。相比之下，律师和犯罪嫌疑人、被告人往往显得弱势与被动。证据为整个诉讼的基石，审查起诉、律师辩护、法院裁判的形成都必须建立在依法收集并核实证据的基础上。公诉机关、辩护律师的法律行为都是围绕诉讼证据而展开的。律师依据法定职责和职业道德，收集的证据必然是证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻的证据，若这些证据被采纳，可能会导致公权力机关及办案人员因办错案而受到一系列的追责。在实体法上，《刑法》第306条还专门对律师毁灭证据、伪造证据、妨害作证作出了规定，以此来限制规范律师取证过程的行为。在程序法上，在审查起诉阶段有两次退回补充侦查的程序，在法庭审判期间也可以有两次延期审理补充侦查的程序。这为公权力机关对抗律师调取的证据提供了广阔的空间，而这对于律师而言是非常危险的。

第三，权利实现方式受限。律师在自行调查取证时，需征得单位和个人的同意;在向被害人或者其近亲属、被害人提供的证人调查取证时，还需经人民检察院或者人民法院许可。当前辩护律师的工作有时不被理解和接受，辩护律师甚至被认为是犯罪分子的帮凶。有的人则持“多一事不如少一事”的态度抵制律师的调查;有的人则已经向侦查机关作过陈述，其所陈述的证言可能有所出入，出于各方面的原因不愿再次作证。人民检察院或者人民法院在面对律师申请调查取证时，可能认为现有证据已经可以证明待证事实，没有必要重新调取证据;也可能认为律师提供的调取证据线索不够充分，无法确定有无新证据，因而消极对待律师的申请。

对此，刑事辩护律师建议：(1)国家应全面推进依法治国方针，加大普法力度，使公民树立牢固的法治理念。正确宣传律师为犯罪嫌疑人辩护是为了审判的公平、客观，要让社会公众充分认识辩护律师的职责，尊重辩护律师的工作。(2)加强对公权力执法的监督，特别是防范公权力“秋后算账”的做法。修改或者废除《刑法》第306条的规定，明确律师具有刑事辩护豁免权，消除辩护律师的执业风险，解除辩护律师的思想负担，提高律师调查取证的积极性。(3)确定律师调查取证权的立法统一化。在侦查阶段，通过立法保障犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师与侦查人员在调查取证上拥有平等机会;在审判阶段，推进以审判为中心的诉讼模式，完善证人、鉴定人等出庭制度。

三、调查取证的实务操作 (一)调查取证的内容 律师的辩护职责是根据事实和法律提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。因此，律师调查取证的出发点应当是调取能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的证据材料。具体可以包括：

1.犯罪嫌疑人、被告人、被害人年龄、有无怀孕等事实

我国《刑法》第17条对刑事责任年龄及处罚作出了明确的规定，第49条对死刑适用对象作出了严格的限制。因此，在部分案件中，犯罪嫌疑人、被告人或者被害人的年龄可能是影响案件的关键因素，犯罪嫌疑人、被告人有无怀孕也是决定是否逮捕和适用死刑的重要因素。实践中，公安、司法机关判断年龄的主要依据是公安户籍管理部门调取的信息，有无怀孕则通过讯问的方式通过言词证据予以确定。如果犯罪嫌疑人、被告人家属认为侦查机关没有查明年龄、怀孕的事实，律师应当对此深入调查，收集年龄、是否怀孕、有无流产等证据，以维护当事人的合法权益。 另外，我国《刑法》第18条规定了精神病人刑事责任问题，而实践中若没有相关证据和线索，公安、司法机关不会主动启动鉴定程序。律师需要调查犯罪嫌疑人或被告人的身体状况，提供必要的证据或线索，提请公安、司法机关进行精神鉴定，并依据鉴定的结果争取法定或酌定的量刑情节。

2.犯罪嫌疑人、被告人身份问题

犯罪嫌疑人、被告人的身份，在某些特殊主体犯罪中，对于其行为是否构成犯罪、构成重罪还是轻罪中起到决定性作用，这也可能是控辩双方争议的焦点问题。比如，职务侵占罪和贪污罪中，犯罪嫌疑人或被告人是否具备公职人员这一主体要件往往决定了构成何种罪名，而这两罪之间的量刑相差较大。特别是在改制企业中或国有成分的企业中，犯罪嫌疑人或被告人的身份确定就存在较大争议，律师调查清楚身份问题，对人民法院最终的定罪量刑具有重大意义。

3.有关犯罪事实的重要情节

《刑事诉讼法》第40条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”犯罪嫌疑人是否在现场直接影响到案件是否成立。侦查机关可能未能收集到关键证人的证言，证人也可能害怕去公安、司法机关作证。律师发现该情况后应当及时、认真、全面地调查，收集证据，并向办案机关如实反映，争取办案机关撤销案件，防止错案发生。

另外，部分犯罪行为会因为对社会、被害人造成的后果不同而在量刑时存在巨大差异。如在故意伤害案件中，不排除被害人为了达到控告目的自行伤害，或在鉴定之前受到其他伤害的情形，律师需要及时调查取证，查明事实或提出合理的怀疑，必要时及时要求公安机关侦查或重新鉴定等。

4.有关量刑的情节

(1)有无自首、立功情节。《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”该法第68条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”律师应当根据案卷材料和犯罪嫌疑人、被告人提供的线索收集、调查证据，查明是否具备自首或立功的事实。

(2)适用非监禁刑的情节。我国刑法对于符合一定条件的犯罪行为可以适用缓刑或单处罚金，特别是缓刑在实践中的运用较为广泛。《刑法》第72条规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”律师需要收集、调取被告人可以适用缓刑的证据并及时提交法院，努力争取适用缓刑的机会。

(二)调查取证操作规范

1.自行调查取证

(1)明确调查目的。律师在调查取证前应当与犯罪嫌疑人、被告人进行充分沟通，明确自己调查的目的。《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”因此，律师在调查取证前应当明确自己所期望搜集、调取的证据是否能够帮助犯罪嫌疑人、被告人实现无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任，以及证据大概的内容和形式。律师调查取证需要有针对性，不能漫无目的，必要时可以制作调查提纲。

(2)完善调查程序。第一，需要征得被调查人的同意。如果是向被害方调查取证，还需要征得办案机关的准许。有些案件可能是熟人作案，委托方和被害方已经充分沟通，被害方甚至主动找辩护律师沟通。这时切记调查取证要征得许可，律师最好不要与被害方有过多接触。

第二，调查取证应当由两名以上的人员进行，并备齐手续。律师在调查之前应当向被调查人或单位出示律师事务所出具的律师调查专用介绍信和律师执业证书。建议由两名律师共同调查取证，相互监督，防范执业风险。

第三，制作详细的调查笔录记录调查过程，必要时可以录音录像。律师调查笔录应当载明调查人、被调查人、记录人的姓名，调查的时间、地点;笔录内容应当有律师身份的介绍、被调查人的基本情况、律师对证人如实作证的要求、作伪证或隐匿罪证要负法律责任的说明，以及被调查事项的基本情况。律师收集物证、书证和视听资料应提取原件;无法提取原件的，可以复制、拍照或者录像，但对复制件、照片或录像应附有证据提供者的证明。律师在调查、收集案件材料时，可以录音录像。必要时，律师可以邀请见证人员对取证见证。

第四，核实及签字捺手印。律师制作调查笔录，应全面、准确地记录调查内容，并须经被调查人核对或者向其宣读。被调查人如有修改、补充，应由其在修改处签字、盖章或者按指纹确认。调查笔录经被调查人核对后，应由其在每一页上签名并在笔录的最后签署记录无误的意见。

2.申请调查取证

法律虽然赋予了律师申请人民检察院、人民法院调查取证的权利，但是对于申请权被拒绝后的司法救济措施却语焉不详，很容易导致这种申请权形同虚设。实践中，申请调查取证权很难有效地发挥作用，人民检察院或者人民法院多数会认为律师的申请没有必要。因此，律师应当与办案人员充分沟通，以书面的方式申请，并在申请书中明确所需要调查取证的内容、证据形式、证据可能存在的出处以及需要及时、全面调取的理由;甚至可以论述所调取韵证据可能产生的法律后果，必要时提供一定的证据线索，这样才能说服办案机关调取。律师申请调查取证也需要有的放矢，切不可申请调查一些漫无边际、虚无缥缈的证据。

另外，考虑到公安、司法机关三机关之间配合有余、监督不足的现状，律师申请调取言词证据往往不会得到准许，即便有时获得准许，也可能无法达到律师所期望的取证目的，因此，律师应多申请办案机关调取实物证据，而对于言词证据可以在审判阶段申请证人出庭作证。

(三)调查取证的注意事项

律师在调查取证时一定要有风险意识和自我保护观念，避免正当、合法的取证行为遭到证人及当事人的诬陷或者司法机关的追责，特别要注意以下事项：

1.侦查阶段调查取证需谨慎

对于律师在侦查阶段有无调查取证权目前仍存在争议，部分侦查机关反感律师调查取证，认为律师是在影响其办案，甚至不惜动用公权力干扰、阻碍甚至追责。因此，律师在此阶段调查取证要格外小心。

2.调查取证时与委托方、被害人方保持距离

律师应当独立、公证调查取证，避免让委托方参与调查取证，禁止犯罪嫌疑人、被告人及其家属陪同参与调查取证，并对调取的证据做好保密工作。律师不应教唆、诱导委托方去向被害方、证人取证。至于委托方获得证据后要求律师代为提交的，律师需要制作询问笔录并告知权利、义务。

3.律师不得代为起草证词、不得诱导性询问证人

很多案件的证人以“不知道该怎么说有利”为由要求律师提醒或要求律师代为起草、打印证言，证人只负责签字。这样做风险极大。一旦司法机关进行核实，证人极易将不利的法律后果归责于律师。

4.积极规范取证过程

律师在调查取证过程中，可以全程录音录像，也可以邀请见证人见证，甚至可以采取公证的方式固定证据。这样做虽然可能会增加诉讼成本、耗时耗力，但对于维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利是极为重要的。

5.积极申请证人出庭作证

很多证人已经在侦查阶段接受过询问，事后想作出不同的证言。对于此类证人律师只能要求其出庭作证，否则，律师再次通过询问获得言词证据不仅不能得到法院的支持，还会招来执业风险。有些证人的证言对案件的定罪量刑具有重要作用，律师确信其在法庭上会作出对被告人有利的证言时，庭前最好不要进行询问，申请其出庭作证可增加证言的可信性。

6.及时停止不利证据的调查

律师在调查取证时若发现可能搜集到的证据反而不利于犯罪嫌疑人，应当立刻停止调查，防止陷入遵守职业道德和查明事实真相的两难处境。

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