销售假冒注册商标的商品罪

销售假冒注册商标的商品罪律师解读

一、销售假冒注册商标的商品罪的概念

销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

二、销售假冒注册商标的商品罪的构成要件

(一)销售假冒注册商标的商品罪的客体

销售假冒注册商标的商品罪的客体是复杂客体，即侵犯了国家对商标的管理制度和他人对注册商标的专用权。同时，还必须明确，销售明知是假冒注册商标的商品是与假冒注册商标者共同侵犯他人注册商标专用权。《刑法》第214条规定的销售假冒注册商标的商品的行为，从形式上看，似乎并没有直接侵犯他人的注册商标专用权。然而，行为人之所以要销售明知是假冒他人注册商标的商品，主要目的是企图使自己的商品能够以假充真在市场上销售出去。所以，这种行为不仅损害了消费者的合法利益，也造成了对他人注册商标专用权的侵害。

(二)销售假冒注册商标的商品罪的客观方面

销售假冒注册商标的商品罪的客观方面为销售明知是假冒注册商标的商品的行为，具体表现为故意采购、推销、出售或者兜售假冒注册商标的商品行为等。值得注意的是，只有销售假冒注册商标的商品数额较大的才构成犯罪。而所谓数额较大，根据2004年《解释》第2条和《立案追诉标准(二)》第70条的规定，是指销售金额在5万元以上的;或者尚未销售，货值金额在15万元以上的;或者销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。销售金额，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。“所得”的收入，为行为人在出售假冒注册商标的商品时，已从买方实际获取的收入;“应得”的收入，为行为人基于某种原因虽未实际取得，但根据约定，买方应当支付给行为人的价款。

(三)销售假冒注册商标的商品罪的主体

销售假冒注册商标的商品罪的主体是一般主体。在1979年《刑法》中，侵犯商标犯罪的主体是特殊主体，1993年全国人大常委会《关于惩治假冒注册商标犯罪的补充规定》将其扩大为一般主体，①即凡是注册商标所有人以外的其他任何单位和个人都可以构成本罪的主体，具体包括企业、事业单位及其负责人和其他直接责任人员，以及持有工商营业执照的个体工商户和没有营业执照的个人。

(四)销售假冒注册商标的商品罪的主观方面

构成销售假冒注册商标的商品罪，行为人在主观上必须出于故意，即明知是假冒注册商标的商品而故意销售，谋取非法利益的行为，其动机一般是非法牟利。如果行为人确实是不知情而销售了上述商品，则不构成本罪。

明知是行为人的主观心理态度，行为人在主观上对自己所实施的行为在刑法上是否构成犯罪具有十分清楚的认识，即能够预见或者认识到自己所实施的犯罪行为将会受到刑罚的制裁。

南京刑事辩护律师认为，“明知”在内容上包括认识和意志两方面因素。

在认识方面，销售者必须认识到：其一，其所销售的商品使用的商标是他人已注册的商标或与之相近似。他人依法取得注册商标专用权是商标侵权行为发生的前提;对于以非注册商标冒充注册商标的，因为无视他人注册商标专用权的存在，也可能构成商标侵权。其二，其所销售的商品与他人注册商标使用的商品相同或近似。因为只有在同一种商品或者类似的商品上使用与他人注册商标相同或近似的商标的，才构成假冒商标。其三，其无权在所销售的商品上使用该注册商标，即认识到该商品的生产者不是注册商标的所有人或依法享有使用权的人。在认识的确定程度上，一方面，销售者应明确认识到自己销售的商品为假冒注册商标的商品，其销售行为必然会造成对他人注册商标专用权的侵犯;另一方面，销售者应认识到自己销售的商品可能是假冒注册商标的商品，自己的销售行为可造成对他人注册商标专用权的侵犯。如果属于认识错误，销售者销售的商品使用的并不是他人的注册商标，或者销售者有权使用该注册商标，则由于其销售行为缺乏实际违法性，而不构成商标侵权。

就意志方面而言，在具备上述认识水平的基础上，销售者往往表现为两种意志类型：一是刻意追求，即明知该商品为假冒他人注册商标，却仍决意销售，其动机或目的常常表现为牟取暴利，当然，也不排除是为了损害他人的商品信誉等。二是放任，即认识到自己销售的商品可能假冒了他人的注册商标，却仍将商品售出，对于侵权与否，则采取一种放任自流的态度，表现出对他人注册商标专用权及保护商标专用权相关法律的漠视。“明知”作为销售者的主观心理反应，应该通过其进货、出售等各种客观表现体现出来，这是认定其犯罪主观要件的客观依据。所以，在实践中，对销售者“明知”特征的判明并不能仅仅由其本人的供述来确定，而是要通过对与其销售行为有关的各种因素进行综合分析加以认定。一般说来，应考虑以下因素：首先，是背景因素。背景因素包括销售者从事经销活动时间的长短、经销规模的大小、经销特定商品时间的长短、经销数量的多少以及经销者本人的知识、经验等。通常情况下，经验丰富的经销者对商品的品牌、生产厂家、供销渠道等信息有较深的了解，对其经销的商品使用的商标是否为假冒的注册商标的认识能力较强。其次，是商品本身因素。既包括某种商品在社会上是否存在制假、售假现象以及假冒现象存在的严重程度，又包括社会识假的平均判断力以及商标是否为已注册的驰名商标、知名品牌，商标生产厂家的知名度、广告宣传的力度和范围等。驰名商标或知名品牌往往是制假、售假的主要侵害对象，所以该注册商标专用权的归属，商品本身的特征，商标的内容、形式都比较明显。最后，是销售行为方面因素。主要包括进货渠道、手续、数量、进价和售价、销售的方式、时间、地点，售后的反映以及销售者对售后反映的处理等。如果有证据表明其进货渠道不正规，供应商不固定，进货时供应商提供了不正常的补贴费用，进货价格低于合理的价格水平且进货手续不齐全，应有的相关单据缺乏等，则该商品为假冒注册商标的商品的可能性就比较大;反之，如果销售者按照正常合理的价格公开销售，没有隐瞒掩盖，则表明其可能不知该商品为假货。在商品售出后，如果消费者负面反映强烈，销售者则应意识到该商品可能存在品质问题，对此，销售者如果采取了积极措施，表明其原先不知该商品为假货，如果态度消极，则说明其清楚商品本身存在的问题。

根据2004年《解释》第9条第2款的规定，具有下列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第214条规定的“明知”：(1)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的;(2)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的;(3)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的;(4)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。此外，早在1994年11月22日，国家工商行政管理局发布了《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》(已废止)，其中第6条规定，有属于下列情形之一的，以明知认定：(1)更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的;(2)同一违法事实受到处罚后重犯的;(3)事先已被警告，而不改正的;(4)有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的;(5)在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的;(6)专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的;(7)案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的;等等。比较而言，2004年《解释》比较概括和简洁，而国家工商行政管理局《关于执行(商标法)及其(实施细则)若干问题的通知》对“明知”的情形认定则更具实践意义，在司法实践中建议参考该通知的规定对销售假冒注册商标的商品罪中的“明知”作出具体认定。

三、销售假冒注册商标的商品罪的立案标准(数额认定标准)

(一)规范性文件的相应规定

2004年《解释》第2条第1款规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额较大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”第15条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。”

《解释(二)》第6条规定：“单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。”

《立案追诉标准(二)》第70条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)销售金额在五万元以上的;(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的;(三)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”

(二)销售假冒注册商标的商品罪的立案追诉标准适用指南

根据2004年《解释》第2条和《立案追诉标准(二)》第70条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在5万元以上的;或者尚未销售，货值金额在15万元以上的;或者销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的，均属于《刑法》第214条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。所以，本罪的立案追诉标准为销售金额达到5万元以上，或者尚未销售，但货值金额在15万元以上的，或者销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。如果销售金额或者货值金额均达不到上述定罪标准，则可以认定为《刑法》第13条“但书”所规定的“情节显著轻微危害不大”，不以犯罪论处。

需要说明的是，2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》(以下简称2001年《追诉标准》)第62条曾经对本罪的立案追诉标准作出过规定，其内容是“销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在十万元以上的，单位销售数额在五十万元以上的，应予追诉”。由于这一规定已经被新的司法解释所替代，因而应按照2004年《解释》和《解释(二)》的规定内容执行，即本罪的立案追诉标准统一为个人或者单位销售金额达到5万元以上。同时，2004年《解释》第2条仅规定了本罪的立案追诉标准为销售金额达到5万元以上;而《立案追诉标准(二)》第70条进一步将本罪的立案追诉标准具体规定为：销售金额在5万元以上的;或者尚未销售，货值金额在15万元以上的;或者销售金额不满5万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在15万元以上的。

(三)销售假冒注册商标的商品罪罪与非罪的界限

南京刑事律师认为在实践中，要正确区分销售假冒注册商标的商品的犯罪行为与一般商标侵权行为的界限。如果行为人销售的只是与他人注册商标相同的另一种类似商品(而非同一种商品)，或者与他人注册商标相似的同一种商品，或者与他人注册商标相似的类似商品，均只属于《商标法》第52条第二项规定的一般商标侵权行为，而非本罪所指的犯罪行为。同时，“销售金额数额较大”是区分本罪与一般商标侵权行为的法定标准，依照2004年《解释》和《立案追诉标准(二)》的规定，如果销售假冒注册商标的商品的销售金额未达到5万元，或者尚未销售、且货值金额不足15万元的，或者销售金额不满5万元、且已销售金额与尚未销售的货值金额合计不足15万元的，或者过失销售假冒注册商标的商品的，均属一般侵权行为，不得作为犯罪处理。

四、销售假冒注册商标的商品罪量刑标准

销售假冒注册商标的商品罪，是指违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的行为。

根据销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成，过失销售假冒注册商标的商品、故意销售与注册商标的商品不属于同一种类的假冒产品、故意销售假冒注册商标的商品，销售金额数额不大，其社会危害性较小不构成犯罪的，应按照《商标法》的相关规定处理。只有数额较大，才能按犯罪处理。

1.自然人犯销售假冒注册商标的商品罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条中规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的‘数额巨大’，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”

2.单位犯销售假冒注册商标的商品罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依上述规定处罚。

五、销售假冒注册商标的商品罪辩护意见

(一)销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪的界限

两罪均有销售行为，均可能销售明知是假冒注册商标的商品，其区别主要在于：违法犯罪行为人所销售的商品是仅仅属于假冒注册商标的商品，还是属于质量低劣的商品。当二者竞合，则按想象竞合犯处理，从一重罪处罚，即以销售伪劣产品罪处罚。

(二)销售假冒注册商标的商品罪与假冒注册商标罪的界限

两罪的区别主要有以下几点：(1)犯罪对象不同。本罪的犯罪对象是假冒注册商标的商品;而假冒注册商标罪的犯罪对象是注册商标所有权人的注册商标。(2)主体不同。一般而言，本罪的主体是销售者，并不直接从事生产制造;而假冒注册商标罪的主体主要是生产者。(3)客观行为不同。本罪的行为属于商品销售环节的行为;而假冒注册商标罪的行为主要属于商品生产环节的行为。如果行为人兼有两种行为，则属于刑法理论上的“吸收犯”，假冒行为是主行为，销售行为是从行为，主行为吸收从行为，如构成犯罪，应定假冒注册商标罪。

(三)销售假冒注册商标的商品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的界限

本罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪在主观上都是故意，在客观上都有销售行为。销售假冒注册商标的商品罪在本质上也是一种掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的犯罪，因为其所销售的假冒注册商标的商品正是假冒注册商标罪的赃物。因此，《刑法》，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与本罪之间是一般与特殊的关系，刑法中这两个条文属于法条竞合。但是如果说当他人在先实施的假冒注册商标行为尚不构成犯罪，那么行为人所销售的假冒注册商标的商品也就不属于赃物。只有在先实施的假冒注册商标的行为构成犯罪，行为人所提供的商品才属于其实施的假冒注册商标罪的赃物。在此情形下，销售者明知是假冒注册商标罪的赃物，而仍予销售的，构成本罪，属于一种特殊的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。在此情况下，成立销售假冒注册商标的商品罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法条竞合，由于本罪的法定刑重于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑，根据特别法条优于普通法条的原则，应适用特别法条，以本罪论处。

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