明镜律师事务所拥有专业的南京刑事律师,为您提供高效的刑事辩护、上诉等法律服务。

当前位置:南京律师明镜团队>>刑事问答>>经济犯罪文章正文

南京刑事辩护专业律师全面剖析虚假广告罪

精选
魏东
认证:
优质内容 来源:明镜律师事务所 2021-05-22 12:12:26 2648 收藏:74 分享:40

南京刑事辩护专业律师全面剖析虚假广告罪

一、虚假广告罪概念法条

根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定,虚假广告罪,是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传,情节严重的行为。

二、虚假广告罪构成要件

(一)虚假广告罪的客体要件

虚假广告罪侵犯的客体是社会主义市场经济条件下商品正当的交易活动和竞争活动。根据中国《反不正当竞争法》第二条规定,商品经营者在市场交易中,遵循自愿、平等、诚实信用原则的正当活动是受法律保护的。《广告法》第5条 [1]  规定,广告主、广告经营者、广告发布者应当遵循公平、诚实信用的原则。广告是商品经济的产物。当前在社会主义市场经济条件下,广告作为传播信息、指导消费、促进销售的工具,作为商品生产者与销售者联系消费者的纽带,在现代经济生活中发挥着不可低估的作用。然而随着广告业突飞猛进的发展,虚假广告却纷纷粉墨登场,严重干扰了国家对广告的管理秩序,侵犯其他商品生产者、经营者和消费者的利益。

为了保障广告事业的健康发展,发挥推动社会主义经济的发展的作用,1987年12月1日国务院颁发了《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商行政管理局发布了《广告管理条例施行细则》,1993年9月2日全国人大常委会通过并颁布了《中华人民共和国反不正当竞争法》,1994年10月27日全国人大常委会又通过了《中华人民共和国广告法》。这些法律法规对中国广告市场的管理秩序起到了规范作用。而虚假广告的行为正是侵犯了法律所保护的商品交易的正当活动的社会关系。为了保障公平竞争,保护商品经营者和消费者的合法权益,就必须运用刑罚制裁虚假广告的行为。

(二)虚假广告罪的客观要件

虚假广告罪在客观方面表现为广告主、广告经营者和广告发布者,实施了情节严重的虚假广告行为。构成虚假广告罪在客观方面的前提条件必须是违反国家规定(即广告管理法规)的行为。广告管理法规主要指:国务院于1987年10月26日发布的《广告管理条例》、1988年1月9日国家工商管理局发布的《广告管理条例实施细则》,以及1993年9月2日人大常委会通过、同年12月1日实施的《反不正当竞争法》以及1994年10月27日通过、1995年2月1日起施行的《中华人民共和国广告法》等。没有触犯广告管理法规或者触犯广告管理法规,但行为情节尚不属严重,其行为则不构成虚假广告罪。

客观方面主要表现

虚假广告罪的行为往客观方面的主要表现是利用广告作虚假宣传。所谓利用广告作虚假宣传,是指所利用的广告中具有虚假的不真实的内容,对商品的性能、质量、用途、价格、有效期限、产地、生产者、售后服务、附带赠品的允诺等以及对服务的内容形式、质量、价格、允诺等作不符合事实真相的宣传,以假充真,以无冒有。具体如商品或服务的质量、技术达不到广告所宣传的质量、技术标准,以假充真,以劣冒优;不具有广告所宣传的功能,如讲有保健功能,实际没有,讲能治病却不能治病等;购买品或支付服务报酬与所宣传的价格、报酬不符,说价廉物美,实质价格高昂;故意夸大产品或服务的影响,如产品本只在省内销却说已享誉全球,产品本卖不出去严重滞销,却说供不应求,深得消费者喜爱等;伪造宣传商品或服务的质量、功能等内容所凭借的他人言论、证据如数据、统计资料、文摘、引用语、调查结果、获奖证明等;所宣传的商品或服务不存在;等等。就行为方式而言,也是多种多样,如广告主伪造有关文件,虚假广告内容,提供不真实、不合法、没有效力的能够确认广告内容真实性的证明,唆使广告经营者作虚假设计、制作,指使广告发布者作虚假发布或以高价发插刊广告等。广告经营者明知他人要求制作、设计的广告内容虚假仍然制作、设计,或不查验有关证明文件、核实广告内容。广告发布者违反有关规定,不认真核实内容的真实性或明知内容虚假仍决意发布。既可以通过电影、电视、广播、报纸、刊物等向社会广为散布,让不特定公众知悉其内容;也可以采取树立广告牌、横挂广告横幅,树立广告立体图案,书写广告语,散布广告传单等各种各样的方式,只要能使不特定的多人知道其所宣传的内容,不论其形式如何,都可以虚假广告罪的发布广告行为论处。

严重性

南京刑事辩护律师认为虚假广告罪属情节犯,其不仅要求具有违反国家规定,利用虚假广告对商品或服务作虚假宣传的行为,而且还必须达到情节严重的程度才能构成虚假广告罪。所谓情节严重,主要是指多次实施虚假广告行为的;为多人实施虚假广告行为的;虚假广告,违法所得数额较大的;致使多人受骗上当的;造成恶劣影响的;相信广告宣传的内容而接受所宣传的商品、服务,致使生产、经营、生活等造成严重损失或受阻的;导致人身身亡的严重后果的;等等。

(三)虚假广告罪的犯罪主体要件

虚假广告罪的主体为特殊主体,即广告主、广告经营者和广告发布者。所谓广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告,所谓广告主,是指为推销商品或者提供服务,自主或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告经营者,是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。所谓广告发布者,是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

虚假广告罪主体既可以是达到刑事责任年龄具备刑事责任能力的自然人,也可以是单位。单位犯虚假广告罪的实行两罚制,对单位判处罚金,对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依本条规定追究刑事责任。

(四)虚假广告罪的主观要件

虚假广告罪在主观方面只能是故意,而不能是过失。从广告主方面看,明知自己的虚假广告行为违反了广告管理法规规定的广告内容的真实性,从而积极实施了这种行为,作引人误解的虚假宣传,欺骗用户和消费者,以达到牟取巨额非法利益的目的。从广告经营者看,构成虚假广告罪,既可以是直接故意,又可以是间接故意。例如《反不正当竞争法》第24条第2款规定:广告经营者在明知或应知的情况下代理、设计、制作、发布企业假广告,这里在明知的情况下所实施的代理、设计、制作、发布虚假广告严重的行为则构成直接故意犯罪。在应知的情况下实施的代理、设计、制作、发布虚假广告情节严重的行为则可能构成间接故意犯罪,因为所谓应知和明知不同,它是法律规定的一种推理当事人的应当知道,即根据当事人已知的某些事由推出应当知道的结论。在此情况下当事人的心理态度一般是放任,而不是希望,所以属间接故意犯罪。从广告发布者看,构成虚假广告罪,也是既可以是直接故意,也可以是间接故意。依《广告法》第7条之规定,广告发布者不得发布内容不实或者证明文件不全的广告,其应根据法律、行政法规的规定查验有关证明文件,核实广告内容,广告发布者在不查验有关证明文件等情况下发布虚假广告,为间接故意,广告发布者亦有在直接故意的心态的支配下发布虚假广告的。

三、虚假广告罪立案追诉标准

《立案追诉标准(二)》第75条规定:“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)违法所得数额在十万元以上的;(二)给单个消费者造成直接经济损失数额在五万元以上的,或者给多个消费者造成直接经济损失数额累计在二十万元以上的;(三)假借预防、控制突发事件的名义,利用广告作虚假宣传,致使多人上当受骗,违法所得数额在三万元以上的;(四)虽未达到上述数额标准,但两年内因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上,又利用广告作虚假宣传的;(五)造成人身伤残的;(六)其他情节严重的情形。”

四、虚假广告罪量刑

根据《刑法》第222条和第231条的规定,自然人犯虚假广告罪的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;单位犯虚假广告罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

虚假广告罪是情节犯,即只有行为人的犯罪行为、后果达到情节严重时才可以追究其刑事责任,何为情节严重,目前尚无具体的认定标准。由于虚假广告罪规定于《刑法》第三章第八节“扰乱市场秩序罪”中,因此,对虚假广告罪社会危害性的认定也应从对市场秩序造成扰乱的程度、后果等方面来考虑。判断情节严重也要看对市场秩序扰乱的程度,并应当根据虚假广告的内容、手段、方法、地点以及后果等因素从三个方面判断:第一,是否使购买该商品或者接受服务的消费者的合法权益受到严重损害;第二,是否使其他同类生产经营者的合法权益遭受重大损失;第三,广告主、广告经营者、广告发布者是否因虚假广告行为牟取了重大的非法经济利益。具体而言可分为以下几个方面:(1)多次进行虚假广告宣传的;(2)虚假广告宣传使用户和消费者蒙受重大损失的;(3)牟取特别巨大的非法利益的;(4)虚假广告宣传导致同类生产经营者遭受重大损失的;(5)虽未获得巨大非法利益,但严重干扰了商品市场交易秩序和正当的竞争活动;(6)引起其他严重社会后果的。此外,2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第67条规定,广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)违法所得数额在10万元以上的;(2)给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上,又利用广告作虚假宣传的;(4)造成人身伤残或者其他严重后果的。也有部分地方人民法院对虚假广告罪情节严重的认定作了明确规定,如四川省高级人民法院《关于刑法部分条款数额执行标准和情节认定标准的意见》第28条规定,《刑法》第222条规定的“情节严重”,是指具有下列情形之一的:(1)违法所得数额在10万元以上的;(2)给消费者造成的直接经济损失数额在50万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但因利用广告作虚假宣传,受过行政处罚2次以上,又利用广告作虚假宣传的;(4)造成人身伤残或者其他严重后果的。我们认为这些都可以作为虚假广告罪定罪量刑时认定情节严重的参照。当然,在《立案追诉标准(二)》公布施行后,原有的各种认定标准应当与《立案追诉标准(二)》的规定协调一致。

五、虚假广告罪和合同诈骗罪的区别

《刑法》第224条规定了合同诈骗罪。虚假广告罪与合同诈骗罪在客观方面有一定的相似之处,行为人在客观上均可能使用虚构事实、隐瞒真相的方法;在主观上均可能是以非法获取财物为目的。在司法实践中,利用发布虚假广告,造成消费者产生认识错误,进而骗取其财物的行为时有发生,且占有很大的比例。

南京刑事辩护律师认为科学区分两罪十分重要。从犯罪构成要件来看,两罪有如下五个方面的区别:一是犯罪客体不同。虚假广告罪的客体是复杂客体,即国家的广告管理制度、公平的市场竞争秩序和经营者、消费者的合法权益;而合同诈骗罪的客体是经济合同管理秩序和公私财物所有权。二是犯罪对象不同。虚假广告罪的犯罪对象是消费者和其他经营者;而合同诈骗罪的对象是公私财物。三是客观方面不同。虚假广告罪在客观方面表现为行为人利用广告对商品或者服务作虚假宣传,通过虚假广告向消费者销售商品或者提供服务,牟取非法利益;而合同诈骗罪则是以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,以虚构的单位或冒用他人名义签订合同,或者以伪造、变造、作废的票据或其他虚假的产权证明作担保的,或者没有实际履行能力,以先履行小额合同或部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同,或者收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或担保财产后逃匿,抑或以其他方法骗取对方当事人财物。四是犯罪主体不同。虚假广告罪的主体是特殊主体,仅限于广告主、广告经营者和广告发布者,自然人、单位均可;而合同诈骗罪的犯罪主体虽然也包括自然人及单位在内,但合同诈骗罪的主体属于一般主体。五是犯罪主观方面不同。两罪虽均为故意犯罪,但虚假广告罪的行为人主观上往往具有获取非法利益的目的,但也不排除行为人具有其他不正当竞争的目的;而合同诈骗罪的行为人必须具有非法占有公私财物的目的。在司法实践中,行为人在根本不存在商品经营或者服务活动能力的情况下,出于非法占有他人财物的目的虚构事实,通过广告的形式,在签订、履行合同中骗取对方当事人数额较大的财物的,属于想象竞合犯,应当择一重罪处断。而一般情况下,合同诈骗罪法定刑较重,可按照合同诈骗罪定罪处罚。当然,如果诈骗的数额不大而虚假广告行为属于情节严重的,就应当以虚假广告罪定罪处罚。

其他人还看了

一文读懂最新最全高空抛物罪的规定和实务认定

帮助信息网络犯罪活动的强制措施适用及量刑报告

版权声明:

本文链接地址:南京刑事辩护专业律师全面剖析虚假广告罪,http://www.dqlawyer.com/wenda-jingji/286.html,转载注明出处。

联系我们

服务热线:( 工作日 09:00-20:30 )

02581728111

南京刑事律师事务所地址:建邺区奥体大街68号4A4楼来访路线