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南京刑事辩护律师深入剖析挪用公款罪

精选
姬传生
认证:法学教授,特邀研究员
优质内容 来源:明镜律师事务所 2021-05-27 11:40:48 2700 收藏:28 分享:22

南京刑事辩护律师深入剖析挪用公款罪

一、挪用公款罪概念

挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。

二、挪用公款罪构成要件

(一)挪用公款罪的客体要件

南京刑事辩护律师认为挪用公款罪侵犯的客体,主要是公共财产的所有权,同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度。挪用公款罪侵犯的直接客体是公款的使用权,同时行为人挪用公款后必然占有,有的还因此获得收益。而所有权包括占有、使用、收益、处分四种相互联系又具有相对独立性的权能,因此对所有权权能的侵犯也必然是对所有权的侵犯。所有权被侵犯并不意味着所有权转移。

根据中国《民法通则》的规定,取得所有权必须依照法律规定,因此,从这一法律意义上讲,任何财产犯罪实际上都不可能真正取得所有权,挪用公款罪与贪污一样都侵犯了财产所有权,不同之处只是在于所有权被侵犯的程度不同而已。同时,正因为挪用公款罪直接侵犯了公款的使用权,而这是违反国家财经管理制度中的公款使用制度的,因而它又侵犯了国家财经管理制度。

但是,由于挪用公款侵犯的主要客体是国家公共财产所有权,挪用公款罪所侵犯的客体包括:国有财产的所有权、劳动群众集体财产的所有权、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或专项基金的财产的所有权、在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或运输中的私人财产的所有权、非国有公司、企业以及其他非国有单位资金的所有权、非国有金融机构中客户资金的所有权,其中,挪用公款罪的犯罪对象,既包括当然的公共资金款项,也包括拟定的公共资金款项。

挪用公款罪侵犯的对象主要是公款。这既包括国家、集体所有的货币资金,也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。

在国有企业、公司中,具有国家工作人员身份的人挪用该企业、公司

的财物,属于侵犯了公共财物的所有权。

在中外合资、合作、股份制公司、企业中,具有国家工作人员身份的人挪用上述公司、企业的资金,也应属于侵犯公共财物所有权。

根据本法第384条的规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,要按挪用公款罪从重处罚,因此这些特定的公款、公物可以成为挪用公款罪的对象。挪用公物归个人使用,一般应由主管部门按政纪处理,情节严重,需要追究刑事责任的,可以折价按挪用公款罪处罚。因而一般的公物也可以成为挪用公款罪的对象。

广义的公款,是指公共款项、国有款项和特定款物以及非国有单位(金融机构)和客户资金的统称。

既具有当然的公共财产特性,也具有拟定的公共财产的特性。其中,公共款项,就是为公共所有的资金款项;国有款项,是指为国家所有的资金款项;特定款物,是指专门用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物。它既可以为国家所有,也可以为劳动群众集体组织所有,还可以为社会公益组织所有;非国有单位资金,是指非国有公司、企业和其他非国有单位所有的资金;客户资金,是指金融机构客户所有的资金。

因此,广义的公款不仅包括公共资金款项和国有资金款项,而且还包括特定财物和非国有单位、客户资金。所谓狭义的公款,专指公共所有的资金款项。包括国有的资金款项、劳动群众集体所有的资金款项或用于扶贫和其他公益事业的社会捐助专项基金。该类公款只具有当然的公共财产特性。

(二)挪用公款罪的犯罪主体

挪用公款罪的主体是特殊主体,即国家工作人员,这里所说的国家工作人员与前述贪污罪中国家工作人员的内涵、外延基本相同。同样具有特定性和公务(职务)性。构成挪用公款罪的国家工作人员包括:在国家机关中从事公务的国家工作人员。在国有公司、企事业单位和人民团体中从事公务的人员;受国有单位委派到非国有单位中从事公务的人员;其他依照法律从事公务的人员。

另外需要注意的是,在挪用人与使用人相分离的情况下,非国家工作人员也能成为挪用公款罪的主体。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条的规定,国家工作人员挪用公款归他人使用,使用人(非国家工作人员)与挪用人(国家工作人员)共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,以挪用公款罪的共犯定罪处罚。

(三)挪用公款罪的客观方面

挪用公款罪的客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用数额较大的公款进行营利活动,或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。其中包含三个要件:

一、行为人实施了挪用公款的行为。即行为人未经合法批准而擅自将公款移作他用。

二、行为人利用了职务之便。挪用公款的行为是利用其主管、管理、经手公款的职务上的便利实施的。

三、行为人挪用的公款是归个人使用的。所谓归个人使用,既包括由挪用者本人使用,也包括由挪用者交给、借给他人使用。

根据本条之规定,挪用公款归个人使用具体可包括以下三种情况:

1、挪用公款归个人使用进行非法活动。这里所说的非法活动是指挪用公款供个人或他人进行走私、赌博等违法犯罪活动。

对这种情况的定罪,没有要求挪用公款的数额要达到较大,也没有规定挪用达到多长时间,根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(1998年5月9日施行)的规定,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以五千元至一万元为起点;挪用公款归个人进行营利活动的或挪用公款归个人使用超过三个月未还的,以一万元至三万元为起点。如果挪用公款未达到以上标准的,一般可不认为构成犯罪。

2、挪用公款归个人进行营利活动,并且数额较大的。

这是指挪用数额较大的公款作为挪用人或者他人进行营利活动的资本,如挪用人本人或者他人将挪用的公款用于生产、经营、买房出租,作为个人参与企业经营活动的入股资金,存入银行或者借给他人而个人取利等,如果行为人挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款借给企业事业单位、机关、团体使用的,不管这些单位是否将其挪用的公款用于营利活动,都应视为挪用公款归个人使用进行营利活动,而不能认为属于挪归公用,这里的数额较大以挪用公款一万元至三万元为起点,以挪用公款15万至20万元为数额巨大的数额起点。

对于这种挪用公款数额较大的公款归个人进行营利活动的,法律既没有要求挪用公款要达到多长时间,也不要求行为人营利的目的要真正达到。但如果行为人在案发前已部分或者全部归还本息的,可以分别情节,从轻处罚,情节轻微的,可以免除处罚。

3、挪用公款归个人用于上述非法活动、营利活动以外的用途,并且数额较大,超过三个月未还的。

如挪用公款用于建造私房、购置家具和其他生活用品、办理婚丧、支付医疗费或者偿还家庭、个人债务等。这种情况既要求挪用公款要达到一定数额。也要求挪用公款要达到一定时间。这里的数额较大也是以一万元至三万元为起点,以15万元至20万元为数额巨大的数额起点。未还是指案发前(被司法机关、主管部门或者有关单位发现前)未还。如果挪用公款数额较大,超过三个月,在案发前已全部归还本金的,可以从轻处罚或减轻处罚。给国家、集体造成的利益损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,虽在案发前已全部归还本息的,从轻处罚。

在实践中,也有这样的情形,行为人多次挪用公款,用后次挪用的公款归还前次挪用的公款,而每次挪用的间隔时间都不超过三个月,对此,应从第一次挪用公款的时间算起。连续累计至挪用行为终止。在追究行为人的刑事责任时,挪用公款的数额按最后未归还的金额认定。挪用公款给他人使用,不知道使用人用公款进行营利活动或者用于非法活动,数额较大、超过三个月未还的,构成挪用公款罪,明知使用人用于营利活动或者非法活动的,应当认定为挪用人挪用公款进行营利活动或者非法活动。

主观方面

挪用公款罪在主观方面是直接故意,行为人明知是公款而故意挪作他用,其犯罪目的是非法取得公款的使用权。但其主观特征,只是暂时非法取得公款的使用权,打算以后予以归还。至于行为人挪用公款的动机则可能是多种多样的,有的是为了营利,有的出于一时的家庭困难,有的为了赞助他人,有的为了从事违法犯罪活动。动机如何不影响挪用公款罪成立。具体言之,挪用公款罪在主观方面有以下特点:

1、挪用公款具有非法性。即行为人未经批准或许可(包括直接明示的许可或间接明示的默许),违反规章制度私自动用公款。其中,规章制度具有广泛性,因此,挪用的非法性具有两层含义:一是故意违反有关公款管理的规章制度,二是故意违反有关公款使用的规章制度,未经合法批准、许可。

2、挪用的本意,是指公款私用、移用、占用、借用。行为目的是为了使用,而非占有公款。其中,行为的目的包括:

(1)挪用公款归个人使用;

(2)挪用公款进行非法活动;

(3)挪用公款进行营利活动。

3、南京刑事辩护律师认为挪用并不侵吞公款,而是准备归还,具有擅自借用的特性。即便挪用后而不能归还,也不是出于行为人的主观故意占有,而是出于行为人意志之外的客观原因造成的。

因此,司法实践中,在认定挪用公款罪的主观方面时,可把握以下几点:是否明知是公款;是否故意非法使用;是否只是想暂时挪用;是否准备以后归还。

当挪用人与使用人不一致时,如果挪用人不知使用人利用公款进行非法活动时,只能根据挪用人的明知内容,按照挪用公款进行营利或挪用公款归个人使用处罚。如果挪用人知道使用人用公款进行非法活动的,则按挪用公款进行非法活动处罚;如果挪用人开始作案后,主观故意由暂时挪用发展为非法永久占为己有时,无论行为人主观上是否真的具有非法永久占有公款的目的,也无论这种占有是否已客观存在,只要超过三个月未还的,就按挪用公款罪论处,而不按贪污罪或侵占罪处罚。

因此,挪用公款罪与贪污罪、侵占罪在行为人犯意发展过程中是不同的;挪用公款罪开始为使用公款,后来可能发展为占有;而贪污罪、侵占罪却始终贯穿占有公款的目的。

三、挪用公款罪立案数额标准

《立案标准》指出:

“挪用公款罪是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的行为。

“国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,以挪用公款罪追究刑事责任。

“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的,以挪用公款罪追究刑事责任。

“涉嫌下列情形之一的,应予立案:

“1.挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;

“2.挪用公款数额在1万元至3万元以上,归个人进行营利活动的;

“3.挪用公款归个人使用,数额在1万元至3万元以上,超过3个月未还的。

“各省级人民检察院可以根据本地实际情况,在上述数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民检察院备案。

“‘挪用公款归个人使用’,既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用。

“多次挪用公款不还的,挪用公款数额累计计算;多次挪用公款并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款,挪用公款数额以案发时未还的数额认定。

“挪用公款给其他个人使用的案件,使用人与挪用人共谋,指使或者参与策划取得挪用款的,对使用人以挪用公款罪的共犯追究刑事责任。”

以上是挪用公款罪的现行立案追诉标准。《数额、数量标准》曾规定,“1.挪用公款归个人使用,数额在l万元以上,超过3个月未还的和挪用公款数额在1万元以上,归个人进行营利活动的,应予立案;2.挪用公款归个人使用,数额在5千元以上,进行非法活动的,应予立案”。《解释》在许多方面对最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定若干问题的解答》作了修改,特别是将挪用公款的数额问题规定为:挪用公款归个人使用,数额较大、进行营利活动的,或者数额较大、超过3个月未还的,以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点;挪用公款归个人使用,进行非法活动的,以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照上述规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准。这样,就造成了许多地方人民法院确定的数额标准高于检察机关规定的立案追诉标准的情况,给检察机关的立案工作带来了困难,许多地方提出,希望最高人民法院、最高人民检察院的标准能够一致。《立案标准》对《数额、数量标准》作了较大的修改和补充,主要有:

1.调整了挪用公款罪的立案数额标准。为了保证执法的统一,改变最高人民法院、最高人民检察院司法解释不一致的情况,《立案标准》规定,“涉嫌下列情形之一的,应予立案:1.挪用公款归个人使用,数额在5千元至1万元以上,进行非法活动的;2.挪用公款数额在1万元至3万元以上,归个人进行营利活动的;3.挪用公款归个人使用,数额在1万元至3万元以上,超过3个月未还的。各省级人民检察院可以根据本地实际情况,在上述数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民检察院备案”。

2.对“挪用公款归个人使用”的含义作了界定。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行(关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定)若干问题的解答》的规定,挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或给其他人使用。挪用公款后,为私利以个人名义将挪用的公款给企业事业单位、机关、团体使用的,应视为挪用公款归个人使用。《解释》规定,挪用公款归个人使用,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。许多人认为,这样规定就意味着挪用公款给非私有单位使用的,就不构成挪用公款罪了。对此,有两种不同的意见:一种意见认为,挪用公款罪要求的是归个人使用,所以,不能认为挪用给其他单位使用也构成挪用公款罪,最高人民法院的解释是可以的;另一种意见认为,挪用公款罪是为了保护公款的使用权而设立的,只要是行为人非法侵犯了公款的使用权,不论其是自己使用还是给他人使用,也不论其是给私有公司、企业使用还是给其他单位使用,均不影响其挪用公款的性质,不过,在给单位使用时,应强调是为私利并且以个人名义,这样就将挪用公款与非法拆借行为区分开了。此外,《刑法》第272条规定的挪用资金罪与挪用公款罪的行为方式是一样的,而且该条第2款规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员挪用本单位资金的,应按挪用公款罪定罪处罚,如果说挪用公款给国有单位使用不算挪用公款罪,那么挪用私有单位资金给国有单位使用也不能认定为是挪用资金罪了,而这是不利于全面平等保护非国有单位的财产权的。鉴于目前这一问题争议较大,为避免出现新的司法解释不一致的问题,《立案标准》没有涉及这一问题,而是规定,…挪用公款归个人使用’,既包括挪用者本人使用,也包括给他人使用”。

3.对挪用公款进行非法活动的追诉标准问题作了规定。挪用公款进行非法活动社会危害性大,因而这类挪用公款罪的成立,刑法没有挪用数额和挪用时间的限制。这是否意味着,在司法实践中对于挪用公款归个人使用进行非法活动的,不论数额大小一律构成犯罪呢?对此,也不无争议。一种观点认为,挪用公款归个人使用,进行非法活动,立法中没有规定数额较大,因此,只要挪用了公款,并进行了非法活动,数额一般,也可以作为犯罪处理,如果挪用数额虽小,但利用所挪用公款进行严重违法活动或者犯罪活动,也应以犯罪处理。另一种观点提出,社会危害性较大的盗窃罪、诈骗罪都有数额较大的限制,而社会危害性较小的挪用公款罪反而无数额限制,这在立法上是不协调的,因而主张挪用公款归个人使用进行非法活动的,应该有一个数额限制,而不能无论数额大小均以犯罪论处。

我们认为,后一种观点是符合挪用公款罪的实质的。挪用公款归个人进行非法活动固然反映了挪用公款罪的社会危害性,但这仅仅是其中的一个方面,实际上,挪用公款的社会危害实质上主要在于行为人挪用公款的数额大小及挪用时间的长短。因而并非挪用公款归个人进行非法活动,不论挪用数额多少都构成犯罪。如果行为人挪用公款数额很小,即使是用于非法活动,如挪用几十元或者几百元用于赌博或者行贿,根据《刑法》第13条“但书”的规定,其挪用行为也可以不认定为犯罪。因而,对挪用公款进行非法活动的情况,尽管法律没有数额要求,但在实际认定和处理时,也要适当考虑挪用的数额。为此,《立案标准》规定,涉嫌挪用公款归个人使用,必须是数额在5000元至1万元以上,进行非法活动的,才予立案。

四、挪用公款罪量刑标准金额

犯挪用公款罪的,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,从重处罚。

根据司法解释规定,对挪用公款案量刑时应注意以下问题:

1.“挪用公款归个人使用”,包括挪用者本人使用或者给他人使用。挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用。

2.挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用,数额较大,超过三个月但在案发前全部归还本金的,可以从轻处罚或者免除处罚。给国家、集体造成的利息损失应予追缴。挪用公款数额巨大,超过三个月,案发前全部归还的,可以酌情从轻处罚。

3.挪用公款数额较大,归个人进行营利活动的,构成挪用公款罪,不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的,可以从轻处罚;情节轻微的,可以免除处罚。挪用公款存人银行、用于集资、购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得,应当追缴,但不计人挪用公款的数额。

4.挪用公款归个人使用,进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制。

5.挪用公款归个人使用,“数额较大、进行营利活动的”,或者“数额较大、超过三个月未还的”,以挪用公款1万元至3万元为“数额较大”的起点,以挪用公款15万元至20万元为“数额巨大”的起点。挪用公款“情节严重”,是指挪用公款数额巨大,或者数额虽未达到巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形。

“挪用公款归个人使用,进行非法活动的”,以挪用公款5000元至1万元为追究刑事责任的数额起点。挪用公款5万元至10万元以上的,属于挪用公款归个人使用,进行非法活动,“情节严重”的情形之一。挪用公款归个人使用,进行非法活动,情节严重的其他情形,按照上述规定执行。

各高级人民法院可以根据本地实际情况,按照上述规定的数额幅度,确定本地区执行的具体数额标准,并报最高人民法院备案。

挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的数额标准,参照挪用公款归个人使用进行非法活动的数额标准。

6.缓刑问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》规定,不具有以下所列情形之一的,挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪,一审宣判前已将公款归还,依法判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的,可以适用缓刑:(1)不如实供述罪行的;(2)不予退缴赃款赃物或者将赃款赃物用于非法活动的;(3)属于共同犯罪中情节严重的主犯的;(4)犯有数个职务犯罪依法实行并罚或者以一罪处理的;(5)曾因职务违纪违法行为受过行政处分的;(6)犯罪涉及的财物属于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫等特定款物的;(7)受贿犯罪中具有索贿情节的;(8)渎职犯罪中徇私舞弊情节或者滥用职权情节恶劣的;(9)其他不应适用缓刑、免予刑事处罚的情形。

五、挪用公款罪和挪用资金罪的区别

挪用公款罪和挪用资金罪的区别:1、犯罪主体不同,前者的主体是国家工作人员,后者是公司、企业或者其他单位的工作人员;2、犯罪客体不同;3、犯罪的对象不同;4、刑罚不同。

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