南京专业刑事辩护律师解读贪污罪

南京专业刑事辩护律师解读贪污罪

一、贪污罪概念

贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

贪污罪属于一种严重的经济犯罪，不仅损害了党和国家的形象，阻碍了社会主义法制建设的进程，同时还降低了党政机关的工作效率，造成整个社会的信任危机。

二、贪污罪构成要件

(一)贪污罪的客体

贪污罪的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财物的所有权。

(二)贪污罪的客观方面

根据《刑法》第382条第1款、第2款的规定，贪污罪在客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物或国有财物的行为。

1.利用职务上的便利

1999年9月16日最高人民检察院公布的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)第1条明确指出，贪污罪中“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。

关于贪污罪中“利用职务上的便利”的含义，最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》曾作过以下明确具体的解释：利用职务上的便利，是指国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员，利用其职务上主管、管理、经手公共财物的便利条件。由于1997年《刑法》将贪污罪的主体由全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》规定的“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”修改为“国家工作人员”，且《刑法》所规定的“国家工作人员”的范围也发生了变化，前述司法解释关于“利用职务上的便利”的界定是否能够继续适用是司法实践中普遍关心的一个问题。在制定《立案标准》的过程中，有人提出，立法上已经对贪污罪的主体作了限制性的修改，在界定“利用职务

上的便利”问题时也应尽量缩小其范围，只有利用自己主管、管理、经手公共财物权力的才属于利用职务上的便利，对利用职务形成的方便条件的不能认定是利用职务上的便利。大多数人认为，对“利用职务上的便利”不宜限制过窄，对国家工作人员利用职务上主管、管理、经手公共财物的方便条件也应认定是利用职务上的便利，因为这与单纯利用工作上的便利是不一样的。经过反复斟酌，《立案标准》规定：…利用职务上的便利’是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件”。所谓主管，是指国家工作人员不具体负责经手、管理公共财物，但依其职权范围或者职务地位具有调拨、支配、转移、使用或者以其他方式支配公共财物的职权，在其主管期间，对公共财物具有决定权。管理，是指具有监守或者保管公共财物的职权，这种管理的期限一般较长，管理人在管理期间对管理的公共财物具有处置权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事务的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但对公共财物具有临时的控制权。

2.贪污的手段

根据《刑法》第382条的规定，贪污的手段有侵吞、窃取、骗取和其他手段。

侵吞手段

侵吞，是指行为人因职务关系合法持有公共财物，应当上交而不上交，或者应当下发而不下发，非法转归已有或者第三者所有。例如，财会人员收款不入账，或者执法人员收缴赃物或罚没款，应交公而不交公，中饱私囊;将公家交给本人使用的公共设备、器具非法据为已有;受单位指派向他人或单位转送财物，从中截留归己;等等。有的人用欺骗手段掩盖侵吞公款的事实，仍应认定为侵吞公款。

窃取手段

窃取手段，也有的叫做盗窃手段，是指在职务上保管公共财物的人员，将其保管的财物非法据为已有，即“监守自盗”。例如，出纳员窃取自己经管的保险柜内的金钱。窃取手段与侵吞手段的相似之处是，行为人非法占有的财物，都是业已处在其合法管理、控制之下的;区别在于，窃取仅指担负保管公共财物职务的工作人员，利用其保管公共财物之便，将公共财物非法据为已有。

骗取手段

骗取，是指行为人利用职务之便，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，将其他工作人员管理之下的公共财物骗取到手，非法据为已有。例如，伪造单据向单位骗领公款，用私人购买商品的发票在单位报销等。

其他手段

贪污的手段多种多样，在法条上不可能一一列举，因此用其他手段加以概括。当前，一些人利用改制手段贪污公款公物，就是贪污的一种“其他手段”。

贪污罪的对象

《刑法》第382条第1款规定的贪污罪的对象是公共财物。根据《刑法》第91条的规定，公共财产包括：国有财产;劳动群众集体所有的财产;用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。此外，根据《刑法》第394条的规定，在国内公务活动或者对外交往中接受的礼物，也可以成为贪污罪的对象。

需要指出的是，《刑法》第271条第2款规定，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第382条、第383条的规定定罪处罚，即以贪污罪论处。可见，非国有公司、企业以及其他单位的财产，也能够成为贪污罪的对象。

需要研究的是：在国有事业单位保管的私人财产，能否成为贪污罪的对象呢?

《刑法》第91条第2款规定：“在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。”该规定中没有“国有事业单位”，那么，在国有事业单位中管理、使用或者运输中的私人财产，能否以公共财产论，能否成为贪污罪的对象呢?

凡是在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财产，都可以成为贪污罪的对象。因为处于这种状态中的私人财产如发生损坏或灭失，作为管理、使用、运输者的国有事业单位都需依法承担赔偿责任，实质上私人财产的损失等同于其自身财产的损失。因此，在国有事业单位管理、使用、运输中的私人财物应视为“本单位财物”，可以成为贪污罪的犯罪对象。

(三)贪污罪犯罪的主体

根据《刑法》第382条和第93条的规定，贪污罪主体包括两大类：一是国家工作人员，即《刑法》第93条规定的国家机关工作人员和“以国家工作人员论”的人员，即“准国家工作人员”;二是受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。

1.国家机关工作人员

严格而论，国家机关，一般是指我国宪法规定的属于国家机构组成部分的各级权力机关、行政机关、检察机关、审判机关和军事机关。这些机关掌握国家的公共权力，具有宪法和法律所赋予的国家强制力，行使国家对于全国性的或者地区性的各种公共事务的管理职能。在上述机关中从事公务的人员为当然的国家机关工作人员。

但是，根据我国的国情，在解释“国家机关工作人员”时，应作适当的扩大解释。对于那些在上述机关对应的党委机关中从事公务的人员，也应认定为国家机关工作人员。此外，人民政协各级机关，从法律上说，不是国家机关，没有国家强制力，也不列入国家机构体系。但是，其地位和作用又不同于一般社会团体，更不是企业、事业单位，因此，把政协机关视为国家机关，政协机关的工作人员视为国家机关工作人员，在刑法意义上也是合理的。

对于那些由国家出资设立的名为企业、事业单位，同时又被授权行使一定的政府管理职能的组织机构，如烟草公司、盐业公司等，虽然在体制上不再列入行政机关的系统，但是，毕竟它们目前仍然在各自的行业中被政府授权行使着一定的政府管理职能。因此，就它们行使一定的政府管理职能而言，把它们视为国家机关，具体担负这种管理职责的工作人员视为国家机关工作人员，在刑法意义上也是适当的。

2003年11月13日最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(本章以下简称《纪要》)指出，“刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡(镇)以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员”。可见，最高司法机关对刑法意义上的“国家机关工作人员”也是采取扩大解释。

2.国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员

国有公司、企业，是指由国家投资，其财产归国家所有，以实现国家利益为目标而建立的组织。国有公司、企业中从事公务的人员，既包括管理干部，也包括属于工人编制，但从事财产管理的人员，如出纳、收费人员，属于管理国有财产的人员，他们也应认定为国有公司、企业中从事公务的国家工作人员。

在司法实践中，另一个问题是：如何认定国有控股或者参股的股份有限公司或者企业中从事管理工作的人员的身份?

对此，2005年8月1日最高人民法院《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》规定：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”此外，2001年5月23日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”因此，对传统的国有公司要特别注意其是否改制或成立上市公司，如果已经上市，或者改制后含有非国有股份的，就不再属于刑法意义上的国有公司、企业。其工作人员，如果不属于国家机关、国有公司委派从事公务的人员，其身份就不属于国家工作人员，不能构成贪污罪主体。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。

3.国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员

《纪要》指出，所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。

在实践中，对于经过国有单位提名或批准，而由非国有公司、企业董事会选举或任命的，能否认定为委派人员，有不同认识。

此外，2004年11月3日最高人民检察院法律政策研究室《关于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员是否适用刑法第九十三条第二款问题的答复》规定，对于国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，涉嫌职务犯罪的，可以依照《刑法》第93条第2款关于“国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，“以国家工作人员论”的规定追究刑事责任。按照该答复，国家机关、国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务但尚未依照规定程序获取该单位职务的人员，也可以构成贪污罪主体。

4.受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，这主要是指非国家工作人员通过上述国有单位委托的方式而取得管理、经营国有财产的权利。这些被委托人原本不是管理、经营国有财产的国家工作人员，一般是工人、农民或者无业人员，委托的单位是国有单位。只有国有单位才有权将本单位所有的国有财产委托他人管理、经营。委托单位必须有委托某人以某种方式从事管理、经营国有财产的明确的意思表示，并赋予其一定的职权和职责，被委托人也必须有接受委托的明确意思表示。只有这样，委托关系才能成立。此外，委托行为必须具有合法性。

应当强调指出，要把受委托管理、经营国有财产的人员与基于劳务承揽合同关系而经手国有财产的犬员严格区别开来。基于合同关系，代销、承揽、运送公共财物的个体经营者,不能成为贪污罪的主体，因为：第二：《刑法》’第382条所说的委托，是带有授权性的委托，即通过委托方式赋予被委托人一定的管理与经营国有财产的职权和职责;而代销、承揽、运送合同关系不具有授权性。第二，《刑法》上所说cf:6受委托管理：经营国有财产，被委托人与委托单位之间存在行政上的隶属关系或监督关系;而在代销、承揽、运送合同关系中，两者之间只是两个平等的权利主体之间的一般民事权利义务关系，羌行政上的隶属关素。第三，委托某人管理、经营国有财产，在客观上与国家工作人员公务性的管理、经营活动基本相同;而代销、承揽、运送合同关系中，个体经营户只是基于合同向国有单位提供劳务，而非管理和经营。

南京刑事辩护律师认为在社会上，国家机关、企业、事业单位在经济活动中，有时临时请本单位以外的人员帮忙联系事情，但并未以任何形式明确双方的权利、义务关系，更不存在行政隶属关系。后者有的乘机骗取单位钱财，不能认定为贪污罪，而应以诈骗罪论处。

因此，《立案标准》指出：“‘受委托管理、经营国有财产’是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产”。《纪要》也指出，“刑法第三百八十二条第二款规定的‘受委托管理、经营国有财产’，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产”。

在实践中，有的承包人又把承包的国有企业、事业单位转包给第三人，那么，第三人是否也可以成为贪污罪的主体?我们认为，根据《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)的规定，依法成立的合同，任何一方都不得擅自变更或者解除合同。承包人未经发包单位同意，擅自转包给第三人，仍由其本人向发包单位履行合同义务，该转包是无效的法律行为，第三人未接受原发包单位的委托，他只对原承包人履行合同义务，因此，他不能成为贪污罪主体，其在承包过程中非法占有国家财物，构成其他罪的按其他罪处理，不能构成贪污罪。但是，如果原承包人不愿继续承包，经发包单位同意，转让给第三人承包，并由第三人与原发包单位建立新的权利义务关系的，第三人当然可以成为贪污罪主体。

5.其他依法从事公务的人员

《纪要》指出，《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括：(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。

2000年4月29日全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》明确指出：“村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’：(一)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济’款物的管理;(二)社会捐助公益事业鏊物殴堑翼;(三)国有土地的经营和管理;(四)土地征用补偿费用的管理;(五)代征、代缴税款;(六)有关计划生育、户籍、征兵工作;(七)协助人民政府从事咐箕徊行政管理工作。”该解释同时规定：“村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用刑法第三百八十二条和第三百八十三条贪污罪、第三百八十四条挪用公款罪、第三百八十五条和第三百八十六条受贿罪的规定。”对于该解释的适用问题，2000年6月29日最高人民检察院“关于《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》的时间效力的批复”指出，全国人民代表大会常务委员会《关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》是对《刑法》第93条第2款关于“其他依照法律从事公务的人员”规定的进一步明确，并不是对《刑法》的修改。因此，该解释的效力适用于修订《刑法》的施行日期，其溯及力适用修订《刑法》第12条的规定。

为正确贯彻该解释，2000年6月5日最高人民检察院“关于贯彻执行《全国人民代表大会常务委员会关于(中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》的通知”指出，根据《解释》，检察机关对村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作中发生的利用职务上的便利，非法占有公共财物，挪用公款、索取他人财物或鲞非法收受他人财物，构成犯罪的案件应直接受理，分别适用《刑法》第382条、第383条、第384条和第385条、第386条的规定，以涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪立案侦查。各级检察机关在依法查处村民委员会等村基层组织人员贪污、受贿、挪用公款犯罪案件过程中，要根据《解释》和其他有关法律的规定，严格把握界限，准确认定村民委员会等村基层组织人员的职务活动是否属于协助人民政府从事《解释》所规定的行政管理工作，并正确把握《刑法》第382条、第383条贪污罪、第384条挪用公款罪和第385条、第386条受贿罪的构成要件。对村民委员会等村基层组织人员从事属于村民自治范围的经营、管理活动不能适用《解释》的规定。

由此可见，从原则上说，村民委员会等村基层组织人员，只有在其受政府委托从事上述几种工作，协助政府行使一定的公共事务管理职权时，才对其以国家人员看待，他们作为特殊主体，也只能构成与上述几种职务活动有关的职务犯罪。

此外，最高入民法院研究室《关于对行为人通过伪遣国家机关公文’，证件担任国家工作人员职务并利用职务上的便利侵占本单位财物、收受贿赂：‘挪用本单位资金等行为如何适用法律问题的答复》指出，行为人通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务以后，又利用职务上的便利实施侵占本单位财物、收受贿赂、挪用本单位资金等行为，构成犯罪的，应当分别以伪造国家机关公文、证件罪和相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪等追究刑事责任，实行数罪并罚。根据该规定，通过伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务的，在刑法上也应当认定为国家工作人员，可以成为贪污罪、挪用公款罪、受贿罪和渎职罪的主体。

(四)贪污罪的主观方面

贪污罪在主观方面表现为故意，并且以非法占有为目的。需要指出的是，所谓以非法占有为目的，并非仅指行为人自己将公私财物非法占有并享用，还包括将其归第三人非法占有。

三、贪污罪立案标准

《立案标准》指出，涉嫌下列情形之一的，应予立案：

(1)个人贪污数额在5000元以上的;

(2)个人贪污数额不满5000元，但具有贪污救灾、抢险、防汛、防疫、优抚、扶贫、移民、救济款物及募捐款物、赃款赃物、罚没款物、暂扣款物，以及贪污手段恶劣、毁灭证据、转移赃物等情节的。

四、贪污罪量刑标准

对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：

1.个人贪污数额在10万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。所谓“个人贪污数额”，在单独犯罪中是指个人实际贪污的数额;在共同犯罪中，对组织、领导贪污犯罪集团的首要分子而言，是指贪污犯罪集团的贪污总数额，对其他共同贪污犯罪的分子而言，则是指某个人实际参与贪污的数额。所谓“情节特别严重”，一般是指重大贪污犯罪集团的首要分子、贪污犯罪给国家和人民利益造成特别重大的损失、后果特别严重的，或者贪污后订立攻守同盟、毁灭罪证、打击报复证人、拒不退赃，情节特别恶劣的，等等。只有在同时具备个人贪污数额在10万元以上和情节特别严重两方面条件的情况下，才能判处死刑，并处没收财产。只具备其中一项的，不能处死刑。

2.个人贪污数额在5万元以上不满10万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。

3.个人贪污数额在5000元以上不满5万元的，处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。据此，如果个人贪污数额为1万元以上的，即使行为人犯罪后有悔改表现、积极退赃，也不得减轻处罚或者免除处罚(具有其他法定减轻或者免除处罚情节的除外)。

4.个人贪污数额不满5000元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。“多次贪污未经处理”，是指两次以上的贪污行为，既没有受过刑事处罚，也没有受过行政处理。累计贪污数额应按刑法有关追诉时效的规定执行。在追诉时效期限内的贪污数额应累计计算，已过追诉时效期限的贪污数额不予计算。

刑法第382条第3款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”根据共犯理论，对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚。对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。对于共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额，确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。对于共同贪污个人所得数额虽未达到5000元，但共同贪污数额超过5000元的，主要责任者都应给予处罚，其中情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

司法机关在对贪污犯罪分子判处主刑时，还应当依法并处没收财产，或者判令退赔。处理案件时，还要积极追赃，不使贪污犯罪分子在经济上占到便宜。追缴的公共财物，应退回原单位;依法不应退回原单位的，上缴国库。

五、贪污罪和职务侵占罪

职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位的人员。无论是股份有限公司、有限责任公司，还是国有公司、企业、中外合资、中外合作、集体性质企业、外商独资企业、私营企业等中不具有国家工作人员身份的一切职工都可成为职务侵占罪的主体。贪污罪的主体则只限于国家工作人员，其中既包括在国有公司、企业或者其他公司、企业中行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员，也包括受国有公司、国有企业委派或者聘请，作为国有公司、国有企业代表，在中外合资、合作、股份制公司、企业等非国有单位中，行使管理职权，并具有国家工作人员身份的人员。

2.犯罪行为不同

职务侵占罪是利用职务的便利，侵占本单位财物的行为。而贪污罪是指利用职务上的便利侵吞、盗窃、骗取公共财物的行为。

3.犯罪对象不同

职务侵占罪的对象必须是自己职权范围内或者是工作范围内经营的本单位的财物。它既可能是公共财物，也可能是私有财物。而贪污罪则只能是公共财物。

4.情节要件的要求不同

职务侵占罪的构成必须是侵占公司、企业财物数额较大的行为，数额较小的不构成犯罪。但法律对贪污罪没有规定数额的限制。当然如果犯罪数额较小，情节显著轻微，危害不大的贪污行为不应认为是犯罪。

5.法定刑上有所不同

职务侵占罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而贪污罪的最高法定刑为死刑。

6、具有国家工作人员身份的人员与公司、企业或者其他单位的人员共同侵占单位财物如何定性处理

根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解怿》的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、苈取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将亥单位财物非法占为已有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。公司、企业或者其他挚位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。

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