帮助信息网络犯罪活动的强制措施适用及量刑报告

帮助信息网络犯罪活动的强制措施适用及量刑报告

帮助信息网络犯罪活动罪，在去年成为了热点罪名，除针对该罪名的定罪方面(包括主观明知的认定、与上游犯罪的界分等)进行研究分析外，关于该罪在实务中的量刑情况，也备受关注，特别是此种单一量刑罪名下，其强制措施的适用情况、缓刑的适用情况、量刑基准的掌握情况等，对预估刑期或类案量刑对比均有一定作用。

自2020年年初始，公安部就提出要集中开展“长城2号”打击治理跨境电信网络诈骗犯罪专项行动，并将其中为诈骗团伙提供技术支持和转账洗钱服务的人员作为重点打击对象，继而延伸至下半年的公安部“断卡”、“清网”等专项行动，再到年底下发针对“两卡”犯罪的相关意见，帮助信息网络犯罪活动罪，在2020年可谓“出尽风头”。

强制措施的适用情况

在实务中，对于帮助信息网络犯罪活动罪强制措施的适用情况，主要是针对取保候审和逮捕而言，可以说是并无明晰的界分标准。当然这也不稀罕，因为在我国刑事实务中，在常规情形下，对于哪些案件可以取保候审本就很难找到一个标准。

通过对前述120起，涉及237人帮信罪案件裁判文书的梳理统计发现，其中非羁押性强制措施(取保候审和监视居住)与羁押措施(逮捕)的适用，并无规律可言。关于不同强制措施的占比，其中取保候审的适用率为37.55%，逮捕的适用率为54.43%，超过一半，监视居住的适用率为2.95%，其他2人(包括1人不明和1人不宜公开)。

需要予以说明的是，上述数据中的拘留10人，系在富阳地区的案例中，有10起刑事速裁程序案件，相关案件均在法定的拘留期间内结案，故强制措施一直是刑事拘留。

此外，在上述取保候审的89人中，有13人后变更为逮捕，近15%的转化率，所以取保候审并不代表不会被逮捕，仍有可能被收监羁押。在监视居住的7人中，有1人取保候审，1人后被判处缓刑，5人变更为逮捕。而被逮捕的129人中，仅有6人变更为取保候审，1人变更为监视居住，转化率仅有5.4%，所以这也印证了逮捕后的取保候审，本身的难度系数大、可能性小。

帮信罪的缓刑适用情况

针对帮助信息网络犯罪活动罪的单一量刑，即三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的刑罚设置，本就符合了缓刑适用的刑罚条件。但是，对于这个“新型”网络犯罪，我也经常被当事人和家属问到，“能不能缓刑”的问题，面对这个难以回答的问题，咱们就直接看司法裁判的数据吧。

1.关于缓刑适用的整体情况。通过的梳理，在上述120起、涉及237人的帮信罪案件中，直接适用缓刑的案件有58起，涉及96人，缓刑适用率为40.5%，也就是说，实刑的适用率接近60%。其实，近四成的缓刑适用率，相对来说还算不错。但实际上，却也并没有众多咨询者看起来的那么“简单轻松”。

2.逮捕后的缓刑适用情况。逮捕并不等于不能适用缓刑，但相对来说，其可能性非常之低，所以逮捕后仍能在最后判处缓刑，在司法实务中也基本可以算作难度系数较高的一种操作了。结合搜集的120起生效裁判案例及236名涉案被告人，对于逮捕后仍能直接适用缓刑的案件仅有(2020)浙0111刑初372号、(2020)浙0802刑初70号两起案件，涉及3人。

而逮捕后变更为取保或监视居住，继而适用缓刑的则有(2020)浙0281刑初959号、(2018)浙1124刑初168号、(2020)浙0782刑初1053号、(2020)浙0881刑初401号、(2020)浙1126刑初134号等五起案件，涉及7人。

换言之，对逮捕后仍能适用缓刑的仅有10人，所占比例仅为4.24%。可见，在帮信罪中，想要在逮捕后为涉案当事人争取缓刑，着实难度较大。

3.取保或监视居住后的缓刑适用情况。对于取保或监视居住的涉案人员，如前所述，在取保候审的89人中，有13人变更为逮捕，且后均被判处实刑，其余的76人被判处缓刑;而监视居住的7人中，有2人被判处缓刑。换言之，取保或监视居住后能适用缓刑的有78人，缓刑适用率约为81.25%。所以针对取保候审人员，该罪的缓刑适用也并非百分之百的“可以缓刑”，不得轻视。

具体刑罚适用及分布情况

关于帮助信息网络犯罪活动罪，虽然刑法仅规定了单一量刑档，但其在具体适用上，也自然可以予以划分。初步以刑期跨度作为划分根据，将其分为四类：拘役刑、一年有期徒刑以下(6个月≤刑期≤1年)、一年至两年有期徒刑(1年<刑期<2年)、两年及以上有期徒刑(刑期≥2年)。

为区分不同情形，在包含了已适用缓刑的人员的情况下，237名涉案被告人中适用拘役刑的有17人，具体刑期为六个月至一年有期徒刑以下的有143人，刑期为一年至两年有期徒刑的有71人，刑期为两年及以上有期徒刑的有5人，不宜公开的1人。具体占比数据详见下图：

此外，在不包含适用缓刑人员的情况下，以直接判处实刑的数据来看，237名涉案被告人中适用拘役刑实刑的有2人，具体实刑刑期为一年有期徒刑以下的有85人，实刑刑期为一年至两年有期徒刑的有48人，实刑刑期为两年及以上有期徒刑的有5人，不宜公开的1人。正如前所述，实刑适用人数140人，实刑适用率为59%，接近六成。

通过上述数据(包含缓刑人员)可以看到，帮信罪的刑罚适用及刑期分布，主要集中在“一年有期徒刑以下”和“一年至两年有期徒刑”两个量刑幅度内，刑期超过2年的，仅有5人，主要是在(2020)浙10刑终445号、(2019)浙07刑终445号、(2019)浙0727刑初184号、(2020)浙1023刑初278号、(2017)浙0702刑初437号等5起案件中。

前述的数据展示，仅是从120起案例的整体刑罚分布的横向角度，做了一番梳理统计，但从律师辩护的视角来看，还是需要多视角来看待影响帮信罪的量刑因素，虽然现存诸多案例在量刑上并不协调，但在辩护中争取实现同类案件的量刑协调，让法院实现准确量刑，也是辩护的要义之一。

在此类案件中，较为显性的量刑要素有自首情节、全额退赃、主从犯区分等。如以自首情节为例，也对前述数据简单作了筛选，在前述237名涉案被告人中，存在自首情节的有23人，该23人中成功取保候审的有16人(包括监视居住后取保1人)，拘留期内结案2人，而这些自首人员中适用缓刑的也有16人，适用率达到70%。

但不得不引起关注的，则是帮信罪的量刑参照。按照司法解释的规定，帮信罪需满足“情节严重”方可入罪，而其中较为常见的情形有：(1)为三个以上对象提供帮助的;(2)支付结算金额二十万元以上的;(3)以投放广告等方式提供资金五万元以上的;(4)违法所得一万元以上的;(5)被帮助对象实施的犯罪造成严重后果等情形。

可是，落实到具体个案中，在满足了入罪条件之后，又该如何在量刑上予以类案协调，显然并不简单。以支付结算为例，结算金额达到20万才入罪，或者违法所得达到1万也可入罪。可是在具体个案中，往往在只满足一个条件时，裁判者可能并未关注获利均不足的“类似情节”，故在量刑上单纯以获利高低苛以刑罚，未讲究一个“对等原则”。

比如在前述整理的案件中，以富阳区人民法院的(2020)浙0111刑初848号和(2020)浙0111刑初843号案件为例，涉案被告人均系对外出售银行卡，且前案涉资金流水557万余元，后案涉资金流水513万余元，落实在量刑上，前案被告人为有期徒刑1年，缓刑1年，而后案被告人为有期徒刑1年10个月，缓刑2年。而案涉资金流水，显然是前案大于后案，可在具体量刑上，反倒是后案重于前案。即使两案中各被告人获利有所不同，但也都未超过1万元。

按照前述的“对等原则”，在两案均符合同样的一个入罪情节，且获利均未突破另一入罪条件的时候，这种量刑上的“悬殊”，难免不被人诟病为“不协调”，即使它并不违反该罪的法定量刑。

其实所搜集的案例中，此类问题并非个例，且还有其他的一些问题，囿于此文篇幅已较长，此处便不详细展开。以后有机会，也会再行文探讨。

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