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鉴定意见与刑事辩护

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姬传生
认证:法学教授,特邀研究员
优质内容 来源:明镜律师事务所 2021-03-28 11:29:42 1523 收藏:68 分享:50

鉴定意见的刑事辩护价值

鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的活动。在现代社会,由于专业的不断分工细化,要求司法人员通晓所有专业领域的知识是不可能的。而犯罪发生在社会生活的各个领域,愈来愈涉及到各方面的专业性问题。这就使得在处理案件所涉及的专业性问题时,司法人员必须借助于鉴定人的专业知识,要求鉴定人就某些专门性问题提供鉴定意见。从而,鉴定人成为了司法工作人员办理案件的重要辅助人员,而鉴定意见也在证明案件事实的过程中发挥着越来越重要的作用。

需要注意的是,鉴定人不是“科学的法官”,鉴定结论也不是“科学的判决”。因此,将鉴定的判断性意见称为“鉴定结论”是不妥当的,称之为“鉴定意见”才名副其实。正是基于这一考虑,2005年全国人大常委会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,此次刑事诉讼法修改对上述修改作出了确认。将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,这表明鉴定意见只是证据的一种,并不具有预定的证明力。司法实践中,对于鉴定意见要持正确的态度,要相信科学,尊重鉴定人的专业知识,但切不可盲目轻信、甚至依赖鉴定意见。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第四章第五节“鉴定意见的审查与认定”对鉴定意见的审查内容、排除、鉴定人不出庭鉴定意见的处理、检验报告等问题作了具体规定。司法实践中,审判人员应当严格按照相关规定,准确审查判断鉴定意见。

鉴定意见的审查与判断

鉴定意见是证据的种类之一,和其他证据种类一样,必须经过司法人员的审查判断,确定其属实的,才能作为定案的根据。受主客观因素的影响,实践中鉴定意见也时常出现差错。因此,审判人员应当注意审查判断鉴定意见是否属实,从而准确判断是否可以作为定案的根据。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条在《死刑案件证据审查规定》第二十三条的基础上,对鉴定意见应当着重审查的内容作出明确规定。具体而言:

1.鉴定机构和鉴定人法定资质的审查。由于鉴定是解决刑事诉讼中的专门性问题,而解决专f1性问题的鉴定机构和鉴定人应当具有相应的资质,才能确保鉴定意见的可靠性。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第一项规定应当着重审查“鉴定机构和鉴定人是否具有法定资质”。根据这一规定,在审判的过程中,要注重对鉴定人和鉴定机构资格的审查,鉴定人和鉴定机构不具备法定资质的鉴定意见不得作为定案的根据。

我国的司法鉴定体制是从建国初期开始起步,不断发展完善起来的。在这一发展过程中,有一个标志性的事件,就是2005年2月28日十届全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》(自2005年10月1日起施行)。在此之前,人民法院、人民检察院和公安机关各自组建了本部门的司法鉴定组织体系。此外,司法行政机关的部分附属机构、部分科研院校也建有司法鉴定机构。①为了加强对鉴定人和鉴定机构的管理,适应司法机关和公民、组织进行诉讼的需要,保障诉讼活动的顺利进行,《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定工作进行统一规范管理:人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构;侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务;国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,省级人民政府司法行政部门依照规定,负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。

根据《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(1)法医类鉴定,包括法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定和法医毒物鉴定;(2)物证类鉴定,包括文书鉴定、痕迹鉴定和微量鉴定;(3)声像资料鉴定,包括对录音带、录像带、磁盘、光盘、图片等载体上记录的声音、图像信息的真实性、完整性及其所反映的情况过程进行的鉴定和对记录的声音、图像中的语言、人体、物体作出种类或者同一认定;(4)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项①。需要注意的是,法律对上述事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的,从其规定。

由于在刑事诉讼中,鉴定是对专门性问题的鉴别和判断,需要鉴定人具有某方面的专业性知识。对此,根据《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,具备下列条件之一的人员,可以申请登记从事司法鉴定业务:(1)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称;(2)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;(3)具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历,具有较强的专业技能。但是,虽然具备上述专业条件,因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的,受过开除公职处分的,以及被撤销鉴定人登记的人员,不得从事司法鉴定业务。

与之相关的是,根据《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务,且鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托。因此,还必须注意鉴定机构的资格问题。根据《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的,应当具备下列条件:(1)有明确的业务范围;(2)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备;(3)有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室;(4)每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人。

具备上述资格后,申请从事司法鉴定业务的个人、法人或者其他组织,由省级人民政府司法行政部门审核,对符合条件的予以登记,编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。省级人民政府司法行政部门应当根据鉴定人或者鉴定机构的增加和撤销登记情况,定期更新所编制的鉴定人和鉴定机构名册并公告。

需要注意的是,1996年刑事诉讼法第一百二十条第二款规定,对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,由省级人民政府指定的医院进行。有意见提出,根据《关于司法鉴定管理问题的决定》,对法医类鉴定应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行,①可不再规定由省级人民政府指定的医院进行。基于上述考虑,刑事诉讼法删除了1996年刑事诉讼法第一百二十条第二款的规定。①据此,对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行。

2.鉴定人回避的审查。根据刑事诉讼法和相关规定,作为诉讼参与人的鉴定人应当遵守法律有关回避的规定,以确保鉴定人的中立客观,确保所作出的鉴定意见的真实性。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第二项规定应当着重审查“鉴定人是否存在应当回避的情形”。司法实践中,审判人员应当依据相关规定审查判断鉴定人是否具有法律规定的应当回避的情形,对于鉴定人应当回避而未回避的,鉴定意见不得作为定案的根据。

3.鉴定检材的审查。检材是鉴定的基础,其来源和质量直接影响到鉴定意见的科学性和可靠性,直接影响到鉴定意见能否作为定案的根据。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第三项规定应当着重审查“检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符,检材是否充足、可靠”。具体而言,应当从以下方面审查鉴定检材:(1)检材的来源、取得、保管、送检是否符合法律及有关规定,与相关提取笔录、扣押物品清单等记载的内容是否相符。这实际上是要求对检材的来源、取得、保管、送检的合法性进行审查。实践中,侦查机关可能未及时将相关检材送交鉴定,以及送交鉴定的检材在收集、保管、送检等方面存在问题,审判环节要注意审查,依法排除此类鉴定意见。(2)检材是否充足、可靠。这实际上是对检材质量方面的要求。检材未达到充足、可靠要求的,将会导致鉴定意见建立在不充足的基础之上,可靠性难以保证。

4.鉴定意见的形式审查。刑事诉讼法第一百四十五条规定:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定意见,并且签名。”《关于司法鉴定管理问题的决定》第十条规定:“鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。”上述规定明确了鉴定意见的形式要求。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第四项专门对鉴定意见的形式审查提出要求,规定应当着重审查“鉴定意见的形式要件是否完备,是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容,是否由鉴定机构加盖司法鉴定专用章并由鉴定人签名、盖章”。应当指出的是,对于鉴定意见的上述内容的审查,不仅影响到鉴定意见本身的合法与规范,而且也会影响到鉴定意见的真实性。

5.鉴定程序的合法性审查。作为一项诉讼活动,鉴定应当按照法律和有关规定进行。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第五项规定应当着重审查“鉴定程序是否符合法律、有关规定”。具体而言,司法实践中审判人员可以从以下方面审查鉴定程序的合法性:(1)司法鉴定程序的启动。在侦查和审查起诉的过程中,公安机关、人民检察院均可以就某些专门性问题委托进行司法鉴定。而在提起公诉后,人民法院对鉴定结论有疑问,可以聘请有专门知识的鉴定人或者鉴定机构对案件中的某些专门性问题进行补充鉴定或者重新鉴定。而当事人对侦查机关的鉴定结论不服的,可以申请补充鉴定或者重新鉴定。需要注意的是,各鉴定机构之间没有隶属关系;鉴定机构接受委托从事司法鉴定业务,不受地域范围的限制。鉴定人从事司法鉴定业务,由所在的鉴定机构统一接受委托。而且,侦查机关可以指派自身所设立的鉴定机构中的鉴定人进行鉴定。但侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构,不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。(2)鉴定人的选任。根据《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定,司法鉴定实行鉴定人负责制度,而人民法院、人民检察院、公安机关需要鉴定的,应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。也就是说,人民法院、人民检察院和公安机关委托鉴定的,应当直接委托给特定的鉴定人。(3)鉴定人依法鉴定。鉴定人依照法律、法规、职业道德和职业纪律,基于专业知识,遵守技术操作规范,就专业性事项进行鉴定。鉴定人应当独立进行鉴定,对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定,对鉴定意见有不同意见的,应当注明。(4)重新鉴定或者补充鉴定程序。根据相关规定,重新鉴定、委托鉴定都应当依照法律规定进行,要注意依法保护当事人申请重新鉴定或者补充鉴定的权利。

6.鉴定的规范性审查。鉴定的过程和方法过程是否符合相关专业的规范要求,才能就刑事诉讼过程中的专门性问题作出准确判断。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第六项规定应当着重审查“鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求”。因此,在审判环节,审判人员应当对鉴定程序、方法、分析过程进行审查,判断其是否符合相应的规范要求,从而判断所得出意见的科学与否。

7.鉴定意见的明确性审查。在司法实践中,鉴定人运用专业知识对刑事诉讼中的专门性问题进行鉴别和判断后,需要作出明确的意见。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第七项专门对鉴定意见的明确性提出要求,规定应当着重审查“鉴定意见是否明确”。当然,由于鉴定对象的不同,鉴定意见的表述也各不相同,但都应当提出明确的判断意见。

8.鉴定意见的关联性审查。所有的鉴定意见都必须与案件事实有关联,有助于证明案件事实,否则,就会丧失鉴定意见应有的价值。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第八项专门对鉴定意见的关联性提出要求,规定应当着重审查“鉴定意见与案件待证事实有无关联”。如果经审查认为鉴定意见与案件待证事实之间并无关联性,则该鉴定意见不具有证明价值,应当予以排除。

9.鉴定意见的综合审查。综合全案证据对某项单项证据进行审查判断,是证据审查判断的基本要求和方法。对于鉴定意见的审查与判断亦应如此,应当注意结合其他证据审查判断其余鉴定意见之间能否印证,是否存在矛盾。因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第九项规定应当着重审查“鉴定意见与勘验、检查笔录及相关照片等其他证据是否矛盾”。

10.鉴定意见告知程序的审查。刑事诉讼法第一百四十六条规定:“侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。”因此,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十四条第十项规定应当着重审查“鉴定意见是否依法及时告知相关人员,当事人对鉴定意见有无异议”。司法实践中,审判人员要注意审查鉴定意见是否告知相关人员,当事人对鉴定意见是否有异议,异议是否得到处理等事项。

鉴定意见的排除规则

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第八十五条的规定,鉴定意见具有下列情形之一的,不得作为定案的根据:(1)鉴定机构不具备法定资质,或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的;(2)鉴定人不具备法定资质,不具有相关专业技术或者职称,或者违反回避规定的;(3)送检材料、样本来源不明,或者因污染不具备鉴定条件的;(4)鉴定对象与送检材料、样本不一致的;(5)鉴定程序违反规定的;(6)鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的;(7)鉴定文书缺少签名、盖章的;(8)鉴定意见与案件待证事实没有关联的;(9)违反有关规定的其他情形。

需要特别说明的是,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》未吸收《死刑案件证据审查规定》第二十四条第二款“对鉴定意见有疑问的,人民法院应当依法通知鉴定人出庭作证或者由其出具相关说明,也可以依法补充鉴定或者重新鉴定”的规定。主要考虑是:在司法实践中,许多案件存在多次补充鉴定或者重新鉴定的现象,但是,通过多次补充鉴定或者重新鉴定并未能够解决刑事诉讼中的这些待证的专门性问题。而且,此次刑事诉讼法修改,将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”,这一证据种类名称的改变,表明鉴定意见同其他证据一样,并不具有更高的证明价值,必须通过审判人员综合全案证据审查判断,才能作为定案的根据。这也是从立法层面要求改变过去司法鉴定中唯鉴定结论是从,多次鉴定、重复鉴定的现象。因此,应当不鼓励,或者说不支持寄希望于通过多次补充鉴定或者重新鉴定解决问题,而应当清醒认识到人民法院是刑事案件的裁判者,负有对鉴定意见进行审查判断的权力和职责,应当通过结合全案证据,通知鉴定人出庭作证、通知有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见等方式,准确评判鉴定意见的证明价值和可靠性,妥善解决刑事诉讼中的专门性问题,准确认定案件事实。

司法实践中还需要注意的是多份不同鉴定意见并存时的处理方法。在当前的司法实践中,多份不同鉴定意见并存的现象比较普遍,且难以在短时间内得到完全改变,这为审判人员取舍鉴定意见增大了难度。征求意见过程中,有关方面建议明确案件中有多份不同的鉴定意见并存的处理方法。我们认为,应当充分运用刑事诉讼法增加的相关制度,立足当前的司法实践,妥善解决这一问题:(1)充分适用鉴定人出庭和有专门知识的人出庭制度,根据控辩双方的申请通知有专门知识的人出庭,以促使控辩双方对专门性问题形成共识,增强审判人员对鉴定意见审查判断的内心确信。(2)对于通过鉴定人、有专门知识的人出庭也未能形成结论的情形,人民法院也应当慎用重新鉴定制度。在可能的情况下,可以由控辩双方合意选定鉴定人进行鉴定,从而尽可能地消除双方的分歧,促使双方就鉴定意见形成共识。当然,如果控辩双方无法达成合意,人民法院可以依法指定鉴定人进行重新鉴定。重新鉴定的意见仍然需要通过法庭质证、法庭审查判断。

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