擅自设立金融机构罪律师解读

擅自设立金融机构罪律师解读

一、擅自设立金融机构罪概念

擅自设立金融机构罪，是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。

二、擅自设立金融机构罪构成要件

1.擅自设立金融机构罪的客体要件

本罪侵犯的客体是国家的金融管理制度。所谓金融，即货币资金的融通，是货币流通调节社会总需求等重任，是联结国民经济的纽带，必须掌握在国家的宏观控制下。为了促进金融体制改革，有利于我国金融市场的发展和完善，《中华人民共和国商业银行法》对商业银行及其分支机构的设立、分立、合并及其变更的条件、申报批准的程序都作了详细的规定，同时该法第79条规定：“未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。”擅自不经批准设立金融机构，必然影响国家金融方针政策和信贷计划等的贯彻实施，导致金融秩序的混乱，最终影响国民经济的发展。本法于本条将《商业银行法》的规定具体化，有利于金融秩序的稳定。

2.擅自设立金融机构罪的客观要件

本罪在客观方面表现为未经中国人民银行等国家有关主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的行为。根据《商业银行法》和有关金融法规的规定，设立商业银行或者其他金融机构，必须符合一定的条件，按照规定的程序提出申请，经审核批准，由中国人民银行或者有关分行发给《经营金融业务许可证》，始得营业。凡未经中国人民银行批准，擅自开业或者经营金融业务，构成犯罪的，以本罪论处。

所谓商业银行，是指根据商业银行法和公司法成立的，并经中国人民银行批准以“银行”名义对外吸收公众存款、发放贷款、.办理结算以及开展其他金融业务，具有法人资格的，以实现利润为其经营目的的金融机构。所谓擅自设立商业银行，包括擅自设立一个原本不存在的商业银行，也包括未经批准，冒用其他商业银行或者商业银行分支机构名称进行活动的。所谓其他金融机构，是指除银行及其分支机构以外，能依法参与金融活动、开展金融业务的、具有法人资格的组织。从我国目前的情况看，银行以外的其他金融机构，主要有以下几类：(1)证券交易所;(2)期货交易所;(3)证券公司;(4)期货经纪公司;(5)保险公司;(6)信托投资公司;(7)融资租赁公司;(8)农村信用合作社;(9)城市信用合作社;(10)企业集团财务公司;(11)侨资、外资在我国境内设立的金融机构，等等。

本罪是结果犯，即必须有成立商业银行或者其他金融机构的结果。如果设立金融机陶还在预备阶段，或者由于某种原因使行为人意图设立的商业银行或者其他金融机构并未实际成立，则不构成本罪。至于擅自设立的商业银行或者其他金融机构是不是已开展业务，是否从事相应的金融业务，是否已经造成了危害，均不影响本罪的成立。

根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定：(二)》的规定，未经国家有关主管部门批准，擅自设立金融机构，涉嫌下列情形之一均，应予立案追诉：(1)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构的;(2)擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构筹备组织的。

3.擅自设立金融机构罪的主体要件

本罪的主体，既可以是达到刑事责任年龄，并具备刑事责任能力的自然人，也可以是单位。

4.擅自设立金融机构罪的主观要件

本罪在主观方面必须出于直接故意，间接故意或过失都不能构成本罪。这就是说明知设立金融机构应当经过批准，擅自设立属于违法的行为，亦明知自己是在私立金融机构而仍决意设立之，并希望发生金融机构擅自设立成功的危害结果。至于的目的，则是为了牟取非法利润。如果设立后又从事非法吸收公众存款、进行集资等犯罪活动的，则又牵连触犯其他罪名，如非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等，应按牵连犯的处罚原则择一重罪处罚。

三、擅自设立金融机构罪量刑标准

依本条之规定，犯擅自设立金融机构罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下的罚金。

单位犯擅自设立金融机构罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述对个人犯罪的规定处罚。

四、擅自设立金融机构罪和非法经营罪的区别

所谓非法经营罪，根据刑法第225条、1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条，以及1999年12月25日《刑法修正案》第8条的规定，是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的，或买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的，或未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇以及其他严重扰乱市场秩序的非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。擅自设立金融机构罪与非法经营罪都是从1979年刑法投机倒把罪分解、发展而来的，因此，两罪具有相同的渊源。

此外，非法经营的行为包括非法从事金融业务，如证券、期货、保险和外汇等行为，所以两罪又存在某种竞合关系，或法规竞合，或观念竞合，如牵连关系。因此，实践中应正确区分两罪，从而准确地对行为人定罪处刑。两罪的主要区别是：(1)犯罪客观方面不同。前罪的客观方面表现为未经国家主管部门批准，擅自设立商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或其他金融机构的行为;后罪的客观方面则表现为违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的

五、擅自设立金融机构罪司法解释

《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》2001.5：

二十一、擅自设立金融机构案(刑法第174条第1款)

1、擅自设立商业银行、证券、期货、保险机构及其他金融机构的;

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