南京刑事辩护律师专业解读操纵证券期货市场罪

南京刑事辩护律师专业解读操纵证券、期货市场罪

一、操纵证券、期货市场罪概念

操纵证券、期货市场罪，是指以获取不正当利益或者转嫁风险为目的，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，与他人串通相互进行证券、期货交易，自买自卖期货合约，操纵证券、期货市场交易量、交易价格，制造证券、期货市场假相，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出准确投资决定，扰乱证券、期货市场秩序的行为。

二、操纵证券、期货市场罪构成要件

(一) 操纵证券、期货市场罪的客体要件

操纵证券、期货市场罪违反国家证券、期货交易管理法规，即证券法、期货交易管理暂行条例等，破坏了金融秩序，严重扰乱了证券、期货市场管理秩序。本罪侵犯的对象是各种证券、期货，包括公司、企业债券、上市公司的股票，以及公司新股认购证等。同时，操纵证券、期货交易价格的行为使投资者的合法权益受到了损害。

(二) 操纵证券、期货市场罪的客观要件

操纵证券、期货市场罪在客观方面表现为利用其资金、信息等优势或者滥用职权操纵市场，影响证券、期货市场价格，制造证券、期货市场假象，诱导或者致使投资者在不了解事实真相的情况下作出证券、期货投资决定，扰乱证券、期货市场秩序的行为，具体有以下几种行为方式：

1.单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势，或者利用信息优势，联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的

表现为资金大户、持股或者持仓大户利用其大量资金或者大量股票、期货合约进行单独或者通谋买卖，对某种股票、期货合约连续以高价买进或者以低价卖出，以造成这种股票、期货合约价格见涨见跌的假象，诱使他人错误地抛售或追涨，行为人自己则在价格暴涨阶段将股票、期货合约抛出，在价格暴跌阶段大量买人股票、期货合约以获取巨额利润，使其他投资者遭受巨大损失。

2.与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量

虚买虚卖是指与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互买卖，但证券所有者更并未真正发生转移，一方事后要把证券返还给另一方。虚买虚卖又称相对委托，实际上也应包含于前文所述的通谋买卖之中。自买自卖的行为人虽然耗费一些资金和税费，但可造成某种证券、期货交易活跃的假象，以此影响证券、期货交易价格或者证券、期费交易量，引诱跟风炒作者上当。

3.在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量

具体表现为同一公司或个人在证券交易所开设两个或两个以上的账户(本身即属违规行为)，以自己控制的不同账户在大致相同的时间内进行价格或数量相近，方向相反的交易，买卖价格不是根据市场供求关系，而是由自己随意决定，实际上证券所有权并来发生转移。实施自买自卖的行为人也只是耗费一些佣金和税费，但可以通过成交量的变化造成证券价格见涨见跌的迹象，诱导公众投资者跟风炒作，以达到高抛或低吸的目的。

4.以其他方法操纵证券、期货市场

本条用以其他方法操纵证券、期货交易价格作了一个概括性的规定。

构成犯罪还必须达到情节严重的标准。

(三) 操纵证券、期货市场罪主体要件

操纵证券、期货市场罪的主体为一般主体，凡达到刑事责任年龄，并且具有刑事责任能力的自然人均可成为本罪主体;南京专业刑事辩护律师认为单位亦能构成本罪，亦可以成立单位犯罪。

(四)主观要件

操纵证券、期货市场罪主观上只能是由故意构成，并不存在重大过失的主观要件

操纵证券、期货市场罪主观上只能由故意构成，且以获取不正当利益或者转嫁风险为目的。

三、操纵证券、期货市场罪立案标准

根据最高人民检察院、公安部的相关规定，操纵证券、期货市场，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、单独或者合谋，持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上，且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;

2、单独或者合谋，持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上，且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;

3、与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

4、在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

5、单独或者合谋，当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报，撤回申报量占当日该种股票总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;

6、上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋，利用信息优势，操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

7、有其他严重情节的。

四、操纵证券、期货市场罪量刑标准

犯操纵证券、期货市场罪的处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯操纵证券、期货市场罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

五、操纵证券、期货市场罪违法所得金额数额计算

（一)违法所得是否应该简单地以其全部利润来计算

《司法解释》第9条规定，违法所得是行为人通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，由此可以看出，操纵证券、期货市场犯罪的违法所得来源于行为人滥用优势操纵证券、期货市场的行为。简而言之，操纵证券、期货市场犯罪的违法所得在本质上是在资本市场中有价值的优势被滥用的经济转化或现金兑现。法律所打击的是滥用影响证券、期货交易公平的优势进行交易，因此违法所得的计算应当根据被滥用优势的价值转化来计算。正因如此，受到其他市场因素影响的金融利润不能被认定为操纵证券、期货市场犯罪行为的违法所得。

在笔者承办的该起案件中，嫌疑人多年从事证券行业工作，其使用多个账户买卖同一股票，但是出发点系基于其多年的研究，认为该只股票存在极大的发展前景，故选择买卖该只股票。在本案中，嫌疑人的优势即其资金优势，其在该买卖股票行为中所获得利润却并非全部来自于其资金优势，其资金优势对该只股票的走势固有影响，但是在其买卖该只股票时，该股走势就已经呈现十分良好的势头，故正常市场对该只股票走势的影响也是存在的，甚至可能占了极大的部分。因此，所以受到其他市场因素影响的金融利润不能被认定为操纵证券、期货市场犯罪行为的违法所得，应当予以扣除。

(二)未平仓的部分如何计算违法所得

在侦查机关对犯罪嫌疑人采取控制措施之时，若犯罪嫌疑人已经将场内所有股票平仓，则一般而言违法所得的计算是通过衡量建仓成本与平仓成本之间的价差完成。对于该种做法是否合理暂且保留意见，然更多情形下，嫌疑人实则并未全部平仓，此时对于未平仓部分违法所得的计算就存在争议，实践中对该部分的计算存在多种观点：第一种观点是，未平仓的部分因没有可供核算的经济利益不应当算作违法所得;第二种观点是，应当将操纵行为实施停止后的市场价格作为计算未平仓部分违法所得的标准;第三种观点是，应当将操纵行为被立案调查后的市场价格作为计算未平仓部分违法所得的标准。

在笔者承办的该起案件中，嫌疑人所买卖的大部分股票仍在场内尚未平仓，而该案侦查机关在其起诉意见书中是以场内股票在嫌疑人被采取控制措施之日的市值加上此前卖出的股票金额与嫌疑人投入证券市场的资金做单纯的加减法，得出一个朴素的金额作为违法所得数额。这种做法无疑是存在很大漏洞的，由于操纵证券、期货市场罪极具专业性与复杂性，其办理周期往往十分漫长，而场内的股票自嫌疑人被控制之日起则会被冻结起来，经过一段如此漫长的时间，股票的涨跌均有可能，就如笔者承办的该起案件，股票在被冻结前，市场价格十分可观，然在侦查机关将其冻结之后，基于这一非正常因素的作用以及市场的作用下，股票价格跌至谷底。在此种情形下，从嫌疑人个人角度而言，其从买卖股票这一行为中已然并未获利，甚至存在极大的亏损，在这种情形下还简单地以操纵行为被立案调查后的市场价格作为计算违法所得依据的做法完全无合理性可言。

实事求是而言，我们不应一昧认定行为人实施市场操纵行为之后未平仓的部分不应纳入违法所得计算范围，我们没有理由因为未平仓的部分不具有可供计算的现金利润而否定其同样也是违法所得之属性。但是，该部分的价值毕竟具有特殊性，其仍在场内，利润并未被嫌疑人所实际占用，其计算应使用公允的计算方法。有相关规章规定，对于未平仓部分价值的计算应当以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为基准计算市值，此规定对于未平仓部分价值的计算没有作出明确的规定，具有开放性。笔者认为，正如同第(一)点所述，在计算违法所得时我们应考虑到多种因素的作用，那么在嫌疑人被控制后股票尚未平仓的情形下，也应根据个案的不同寻求最体现公正性的计算节点与计算方法。

(三)除了建仓成本外，违法所得是否需要扣除其他因为实施市场操纵行为所付出的成本

在实施该类犯罪中，行为人往往有着各式各样的成本，首先即是买卖股票所需要的本金，再者还有买卖股票的手续费、税收等等。实践中，该类案件涉案标的往往都能高达数十亿，嫌疑人不可能拥有如此大额的资金流，许多嫌疑人往往通过向他人借款并支付利息的方式，在此种情形下，其所支付利息是否也应该计入成本?我国证监会于2007年发布的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第51条规定，在计算违法所得的数额时，已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等交易费用可以扣除。由此可知，此类成本是可以扣除的，笔者承办的该起案件中，嫌疑人系通过向他人借款的方式获取资金买卖股票，其支付给资金方的利息是否应当扣除，笔者认为也是有争议空间的。因为违法所得是通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，嫌疑人在操纵行为投入的成本中不仅包含其借来投入证券市场的本金，亦包括其为了获取本金所支付的利息成本，故笔者认为，计算违法所得数额时，不仅法规明确的直接交易成本应当扣除，上文所述的该类隐形成本亦应当扣除。

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